国务院、中央军委


国务院中央军委批转全国拥军优属拥政爱民工作领导小组民政部总政治部全国拥军优属拥政爱民工作会议纪要的通知

（2004年5月11日国务院文件国发[2004]15号发布 自发布之日起施行）



各省、自治区、直辖市人民政府，国务院各部委、各直属机构，各军区、省军区、各军，各军兵种、各总部、军事科学院、国防大学、国防科学技术大学，武警部队（军级以上单位）：

　　现将全国拥军优属拥政爱民工作领导小组、民政部、总政治部《全国拥军优属拥政爱民工作会议纪要》批转给你们，请结合实际，认真贯彻执行。

拥军优属、拥政爱民是我党我军我国人民的优良传统和特有的政治优势，军政军民团结是中国革命和建设事业取得胜利的重要保证。进一步做好新形势下的双拥工作，加强军政军民团结，对于维护国家安全、统一和社会政治稳定，保证改革开放和社会主义现代化建设的顺利进行，实现全面建设小康社会的宏伟目标，推进国防和军队建设，具有重大而深远的意义。《全国拥军优属拥政爱民工作会议纪要》系统总结了十多年来双拥工作的经验，对新形势下开展双拥工作的指导思想、基本任务、创新发展和组织领导提出了明确要求，是当前和今后一个时期开展双拥工作的基本依据。地方各级人民政府和全军各部队，要以邓小平理论和“三个代表”重要思想为指导，站在国家长治久安和民族兴旺发达的高度，把双拥工作作为事关全局的战略任务来抓，不断巩固和发展军政军民同呼吸、共命运、心连心的大好局面，为促进国家改革发展稳定和军队现代化建设做出新的贡献。



附：全国拥军优属拥政爱民工作会议纪要 （全国拥军优属拥政爱民工作领导小组　民政部　总政治部 2004年1月9日）

经国务院、中央军委批准，全国拥军优属拥政爱民工作领导小组（以下简称全国双拥工作领导小组）、民政部、总政治部于2004年1月，在北京召开了全国拥军优属拥政爱民工作会议。会议以邓小平理论和“三个代表”重要思想为指导，认真贯彻党的十六大精神，总结交流了1991年全国双拥工作会议以来的经验，研究部署了当前和今后一个时期的双拥工作任务，命名表彰了双拥模范城（县）、双拥模范单位和个人。中共中央政治局常委、国务院总理温家宝代表党中央、国务院、中央军委作了重要讲话。中共中央政治局委员、国务院副总理、全国双拥工作领导小组组长回良玉作了拥军优属拥政爱民工作报告。北京市人民政府、山东省人民政府、南京军区、空军等军地单位在会上介绍了做好新形势下双拥工作的经验。全国双拥工作领导小组全体成员，各省、自治区、直辖市双拥工作领导小组负责同志，解放军四总部和各大单位、武警部队领导，双拥模范城（县）、双拥模范单位和个人代表等600余人出席了会议。

　　会议指出，拥军优属、拥政爱民，是在中国共产党领导下我国亿万军民的伟大创造，是我党我军我国人民的优良传统和特有的政治优势。党的三代领导核心始终高度重视双拥工作。毛泽东同志作出了“兵民是胜利之本”的精辟论断，亲自倡导和推动了双拥运动。邓小平同志提出军民一致的原则不能变，亲自倡导了军民共建社会主义精神文明和创建双拥模范城（县）活动。江泽民同志强调，要像爱护眼睛一样爱护军政军民团结，巩固和发展同呼吸、共命运、心连心的新型军政军民关系。党的十六大以来，以胡锦涛同志为总书记的党中央明确提出，要加强国防教育，增强全民国防观念，广泛深入开展双拥共建活动，加强军政军民团结，形成国防建设和经济建设相互促进、协调发展的机制。十多年来，在党的军政军民团结思想理论指引下，双拥工作在继承优良传统的基础上创新发展，取得了历史性成就。以爱国主义为核心的国防教育深入人心，军民共建和创建双拥模范城（县）活动蓬勃开展，双拥政策法规制度不断完善，军地相互支持与协作更加有力。双拥工作所形成的坚强的军政军民团结，在关系国家主权、安全和统一的重大事件面前，在抗御洪水、地震、森林大火等严重自然灾害的紧急关键时刻，在推进改革开放和现代化建设的伟大事业中，发挥了极其重要的作用。特别是在1998年抗洪抢险、2003年抗击非典和淮河特大洪水的斗争中，广大军民密切配合，顽强拼搏，共同创造了人类历史上战胜自然灾害和重大疫病的奇迹。

　　会议强调，进入新世纪新阶段，我们正在全面建设小康社会，完善社会主义市场经济体制，推进中国特色军事变革，现代化建设的任务更加光荣而艰巨。这既为双拥工作提供了新的发展机遇，也对双拥工作提出了更高的标准和要求。双拥工作要坚持以邓小平理论和“三个代表”重要思想为指导，全面贯彻十六大精神，紧紧围绕全面建设小康社会，以增强经济实力、国防实力和民族凝聚力为目标，以维护社会稳定、促进经济发展、推进军队现代化建设为重点，完善政策法规体系，创新群众性活动方式，建立协调顺畅的运行机制，与时俱进抓好各项任务的落实，巩固和发展军政军民团结，为国家改革发展稳定和军队现代化建设提供可靠有力的保障。

一、充分认识新形势下加强军政军民团结的极端重要性

　　我党我军我国发展的历史充分证明，无论是战争年代还是和平建设时期，双拥工作都是一项带有全局性、战略性的工作，军政军民团结始终是我们战胜困难、夺取胜利的重要法宝。当前，国际局势仍处在深刻复杂的变化之中，局部动荡和地区冲突时有发生，恐怖主义、霸权主义、国际犯罪活动对人类和平与发展构成严重威胁，以综合国力为标志的国际竞争日趋激烈。国内改革发展进入关键时期，面临不少突出的矛盾和问题。我们要战胜前进道路上的种种困难和风险，完成祖国统一大业，实现全面建设小康社会的宏伟目标，更加需要全党全军全国人民紧密团结，更加需要亿万军民齐心协力不懈奋斗。在党的领导下，把军政军民团结的伟大作用充分发挥出来，把广大军民同心同德干事业的积极性充分调动起来，就没有克服不了的困难，我们的事业就会无往而不胜。地方各级人民政府和部队领导机关一定要站在国家长治久安和民族兴旺发达的高度，把双拥工作作为一项事关全局的战略任务，一如既往地重视双拥、支持双拥、推动双拥。

二、深入进行以爱国主义为核心的国防教育和双拥宣传教育

　　国防观念和双拥意识，是建设和巩固国防、增强军政军民团结的思想基础。要认真贯彻国防教育法，广泛开展以爱国主义为核心，以拥军优属、拥政爱民光荣传统为重要内容的宣传教育，引导广大人民群众牢固树立“没有一个人民的军队，便没有人民的一切”的思想，把支持国防和军队建设作为义不容辞的责任；引导部队官兵牢固树立“军队打胜仗，人民是靠山”的思想，充分认识人民军队源于人民、服务人民的本质，不断强化广大军民的国防观念和双拥意识，自觉为双拥工作尽一份责任、出一份力量。要把国防教育和双拥宣传教育纳入国民教育体系和部队教育计划，完善组织机构，制定规范统一的教育纲要。以领导干部和大中小学生为重点，抓好不同层次人员的教育。积极开展全民国防教育日、军营一日等活动，充分发挥新闻媒体和国防教育基地功能，增强教育的影响力和实效性。

三、围绕实现全面建设小康社会目标加强军地协作

　　实现全面建设小康社会的宏伟目标，需要党政军民的共同努力。全军和武警部队要按照中央军委的部署要求，围绕实现国家全面、协调和可持续发展，研究制定参加和支持全面建设小康社会的规划。集中力量援建国家重点工程，主动承担急难险重任务。积极参加西部大开发，支援基础设施建设，参与生态环境治理。发挥人才、技术等优势，支持东北地区等老工业基地的振兴发展。继续开展扶贫帮困，支持“兴边富民”行动。切实做好抢险救灾工作，保护改革开放成果和人民群众生命财产安全。各地区、各有关部门要为部队支援地方经济建设创造必要条件。

　　要着眼于促进社会主义物质文明、政治文明和精神文明协调发展，扎实开展军民共建社会主义精神文明活动。组织军民共同学习实践“三个代表”重要思想，大力传播社会主义新思想、新道德、新风尚，弘扬和培育民族精神，积极参加创建文明城市、文明村镇、文明行业、文明社区等活动，认真总结经验，宣传典型，不断提高军民共建社会主义精神文明活动的水平。

四、适应中国特色军事变革做好支持军队建设工作

　　建立强大的军队和巩固的国防，是全党全军全国人民的共同责任。各地区、各有关部门要围绕推进中国特色军事变革，积极配合部队搞好体制编制调整改革，协助做好军事设施保护和人员安置等工作。切实把支持军队现代化建设作为拥军重点，配合部队完成训练演习任务，支持重点军事工程建设，形成军地协调行动、共谋打赢的局面。研究制订支持军队实施人才战略工程措施，多形式、多渠道帮助培养高素质新型军事人才。继续协助部队做好后勤保障社会化工作，搞好基础设施建设，改善战备、训练和生活条件。进行经济建设特别是基础设施建设，要按照“平战结合、军民结合”的要求，充分考虑军事需求，形成国防建设与经济建设相互促进、协调发展的机制。

五、切实把维护社会稳定作为双拥工作重要任务

　　完成改革发展的各项任务，必须保持社会稳定。要教育广大军民充分认清保持社会稳定的极端重要性，倍加顾全大局，倍加珍视团结，倍加维护稳定。组织军民积极参加民族团结进步活动，搞好党的民族宗教政策的宣传教育，旗帜鲜明地维护社会稳定、维护民族团结、维护祖国统一。引导转业退伍军人珍惜荣誉，发扬传统，自觉维护稳定大局。加强军警民联防，依法维护社会治安秩序。对危害国家安全和社会稳定的突发性事件，部队和地方要密切配合，果断处置，及时消除不稳定因素。军地双方要从维护稳定大局出发，积极预防和妥善处理军民纠纷。对军地历史遗留问题，要认真梳理，尽快解决，防止久拖不决引发纠纷。

六、认真抓好拥军优抚安置政策的落实

　　拥军优抚安置工作，涉及部队官兵和优抚对象的切身利益，直接关系到军队稳定、国防巩固和社会发展。各地区、各有关部门要采取有力措施，切实抓好落实。坚持计划分配和自主择业相结合，做好军队转业干部安置工作。完善军队离退休干部安置政策，确保政治、生活待遇落实。采取政府安排、自谋职业等多种形式，拓宽城镇退役士兵安置渠道。进一步完善政策，及时妥善安置滞留部队的伤病残人员。坚持行政调配和市场调节相结合，做好随军家属劳动就业工作。坚持国家保障和社会优待相结合，保证老红军、烈属、伤残军人、老复员军人等重点优抚对象的生活水平达到或高于当地群众的平均生活水平，切实做好军人子女入学入托等工作。及时妥善处理部队官兵涉法问题，维护军人及其家属合法权益。

　　要针对拥军优抚安置工作遇到的矛盾和问题，加强政策法规建设，抓紧修订《军人抚恤优待条例》，起草军人权益保障法等法律草案，力争尽早出台。各地要结合实际，制定地方性法规和有关政策，并加强检查监督，促进拥军优抚安置工作落实。

七、以改革创新的精神推进双拥工作深入发展

　　双拥工作要永葆生机与活力，必须适应新形势，发扬老传统，开创新局面。要认真分析新形势下双拥工作出现的新情况、新问题，研究加强军政军民团结的新思路、新办法。积极探索新型经济组织和新的社会阶层开展拥军活动的途径和办法，扩大双拥工作的群众基础。组织开展行业拥军、社区拥军，推进双拥工作社会化。把政府行为与社会行为、以情双拥与依法双拥、行政调节与市场调节结合起来，不断完善双拥工作运行机制。进一步完善双拥模范城（县）命名标准，强化激励竞争机制，提高创建活动质量。广泛开展争创双拥模范单位、争当双拥模范个人活动，把拥军优属、拥政爱民的光荣传统发扬光大，变成广大军民的自觉行动。要加强双拥工作的理论研究和舆论引导，力争推出一批有深度、有价值的理论成果，推出一批事迹过硬、时代感强、社会影响大的先进典型，推出一批充分反映双拥实践的文学艺术力作，指导和推动双拥工作不断发展。

八、进一步加强双拥工作的组织领导

　　双拥工作是一项社会工程，各地区、各有关部门和部队领导机关要高度重视，把双拥工作纳入经济社会发展和部队建设总体规划，摆上重要议事日程，经常分析形势，研究解决重大问题；主要领导对双拥工作要常议常抓，并带头参加双拥活动。各级双拥工作领导小组要认真履行组织、协调、指导双拥工作的职责，领导小组成员单位要结合担负的双拥任务，完善政策规定，抓好工作落实。建立领导小组成员单位报告工作制度，增强履行双拥工作职责的意识。关心、重视和支持各级双拥办建设，配齐配强干部，落实办公经费，完善军地合署办公制度。军地双拥工作职能部门要积极为党政军领导当好参谋，积极主动做好双拥工作。省军区系统要组织协调当地驻军同政府、人民群众之间的联系，做好驻军拥政爱民活动的协调工作。要发扬求真务实的精神，加强对基层双拥工作的指导，建立领导干部双拥联系点制度，推动双拥工作广泛开展和各项任务的落实。


论不完全履行归责事由举证责任

【内容提要】众所周知，自1902年德国人Staub（史韬布）发现债务不完全履行理论以来，其一直是现代民法理论中一个颇受争议的问题。围绕不完全履行理论争议之处颇多，从而也促进了现代民法的发展。与我国而言，虽无不完全履行理论见诸于律法之上，然亦有研究之必要，可资立法、司法之参考。本文所探讨的是债务不完全履行中归责事由的举证责任的问题，关于不完全履行归责事由的举证责任问题，历来学者研究较少。然举证责任作为现代民事诉讼中的脊梁，对其研究有助于全面认识不完全履行之理论。因此，笔者试图从不完全履行体系本身着手，并结合民法体系构建和我国当代社会发展的现实，对不完全履行归责事由的举证责任进行合理分配，务使当事人的举证责任更加符合理论和实际的需要。

【关键词】 不完全履行 举证责任 瑕疵履行 加害给付



一、不完全履行
（一） 不完全履行的概念

债的不完全履行，又称之为履行不当，或不完全给付。它同履行（给付）不能，履行（给付）迟延一样同属于债务不履行之一种形态 。所谓不完全履行，谓债务人虽以为完全给付之意思为给付，而未符合债务本旨之给付 。意指债务人自认为自己是按完全履行之意思来为给付，然实际上该给付并不符债务的本旨，从而对债权人的利益造成了一定的损害。不完全履行，虽说是履行的不完全，但其毕竟做出了债务履行的行为，是一种近乎于履行的状态。从债务不履行这一词的词面上意思观之，会发现不完全履行似非属债务不履行之范畴 。理论上言之，债务不履行只存在履行不能和履行延迟两种状态中，但为了研究和实务的需要，大多数国家立法亦或学说著作中都将不完全履行纳入债务不履行之框架内，在此需要注意下。
不完全履行，前身是“积极侵害契约”，它是由德国人Staub(史韬布)在1902年德国法学会的纪念文集上发表的一篇论文 “论积极侵害契约及其法律效果”而得名的。Staub针对德国民法实施后实务中遇到的问题（德国民法1901年颁布施行），譬如a.出卖人将其所制造含有易爆成份之照明设备交付给买受人时，并没有告知其应当注意事项，致买受人在使用该照明设备时发生爆炸，造成重大损害；b店员因过失，以低于进货的价格出售商品；c出卖人交付腐败的苹果，致买受人其他苹果受到传染，发生重大损害等等计有14个案例来说明虽然德国民法在债务不履行中对履行不能及履行迟延虽设有详细规定，但其所提出的这些既不属于履行不能，也不构成履行迟延，德国民法对此并没有规定，是法律上的一个漏洞 。所以Staub氏认为，德国民法对于积极侵害契约之案例既未设规定，侵权行为法之规定又未尽周全，而这些案例中，债务人应负损害赔偿责任却是很明显的，因此应类推适用给付迟延之规定，使债权人就其所受之损害，得请求损害赔偿。对于持续性履行的契约，如果契约无法达到其目的，可以解除契约。当时也有学者质疑Staub,认为可以使用侵权行为的理念来调整，但Staub认为侵权行为之成立，原则上须以权利（尤其是绝对权）受侵害为前提要件，单纯的义务之违反，并不构成侵权行为。不论Staub的解释是否合理，但至少Staub的理论开启了不完全履行理论研究的先河。此后学者对于不完全履行的问题进行了深入的研究。Enneccerus认为这种债务不履行，不应当仅仅限于因契约而生的债务，单独行为以及依法律规定而生的债务也同样适用，故改“积极的债权的侵害”较妥。Zitelmann认为，不作为亦可构成此种债务不履行之责任，例如机器之出卖人未告知特殊之使用方法，致发生损害，即其所举出的著名例子，“积极”一词，不无语病，故改称为不良给付 。惟一般言之，德国学者通说承认及采取Staub氏的基本理论，称之为“积极侵害债权”，我国台湾地区则称为不完全给付。对于Staub的发现，德国权威民法学者Larenz教授对此项理论之发展，曾有如下之结论：“现行民法有漏洞存在，确属事实。Staub于1902年即已发现，并提出填补此项漏洞的方法，即类推适用关于迟延的规定。事实上，所应适用者，非仅此而已。我们应由给付迟延及给付不能之规定，导出一项法律基本原则，认为债务人因有可归责之事由违反债之关系上之义务无论其为给付迟延，给付不能或不良给付致债权人于其人身或其他权益遭受损害，应当承担损害赔偿责任。此项原则，为判例所长期认可和明确承认，并且符合国民的法律意识，已经具有了习惯法的效力 。”

（二）不完全履行的分类

不完全履行的分类 是不完全履行理论当中相当关键的一环，所谓债务之不履行，自当有义务之违反，那么不完全履行违反了何种义务？从债之关系义务群来看不完全履行的分类，存在于违反主给付义务和从给付义务中。而对于附随义务的违反 ，德国法中一直认为积极侵害债权理论中包含不良给付和附随义务的违反，而且在实务当中，又以附随义务的违反比较普遍。我国台湾地区的民法理论由于立法对于附随义务是否属于不完全履行没做规定，所以尚存在争论。不过学者大多主张附随义务的违反可构成不完全履行。如史尚宽先生将因附随义务的违反而构成的给付不完全纳入到加害给付中，其侧重于附随义务对于履行利益以外的利益所受到的损害。）王泽鉴先生虽主张慎重对待，但亦支持附随义务的违反可构成不完全给付。“盖债之关系（尤其是契约关系）系一种信赖关系，当事人依诚实信用原则，负有某种作为及不作为之义务。一方面在于使债权人之利益能够圆满实现，另一方面在于避免因债之履行致他方当事人之人身或其他财产法益遭受损害 。”
我国民法理论的论著，教科书中，亦认可附随义务的违反可构成不完全履行。王利明先生谓：“从严格意义上讲，债务人履行时，未尽到其依据诚实信用的原则，所产生的附随义务（如未尽到瑕疵告知的义务，保护协作忠实的义务等等）也表明债务人未能全面履行其应尽的义务，因此是一种不合格的履行 。”笔者同意上述几位法学家们的观点，但是关于附随义务的违反在分类上应归为瑕疵给付还是加害给付，亦或兼而有之，尚不得知。
关于不完全履行的分类，笔者列出了表格，以资参考：

不完全履行


种类 分类的名称 例如
主给付义务 履行利益本身受到侵害 瑕疵给付 甲所交付的马血统证明书具有瑕疵，难为必要的证明，致乙不能将其参加比赛或者是售出
从给付义务 履行利益以外的利益受到侵害 加害给付 甲出卖给乙的马匹患有传染疾病，致使乙农场其他马匹染病死亡
附随义务 履行利益本身或者以外的利益受到侵害 加害给付？？？ 出卖人未告知机器之使用方法，机器本身价值或效用之减少；机器爆破时，债权人人身财产所受之损害


史尚宽先生认为附随义务的违反构成了加害给付，从史尚宽先生的文中所举出的“书籍返还人未告贷于人以其书曾经患猩红热病者之手”和“机器之出卖人误告买受人使用方法，致发生爆裂并对于买受人之财产或身体与以损害或者伤害”例子可知 。（此处财产从意思上看并不包括机器本身，而是除此之外的财产），但史尚宽先生似乎仅仅针对保护义务，即避免侵害履行利益以外的人身和财产利益的义务而谈的。而附随义务中还有一些是辅助权利人实现之义务，例如照顾，忠实，协作，告知等义务，对此应当归于何类？史尚宽先生没有提及。钱国成先生倒是认为违反附随义务之情形（仅违反告制义务最常见），其亦构成瑕疵给付 。那么违反瑕疵义务是构成加害给付呢？还是瑕疵履行？亦或兼而有之？笔者认为，违反附随义务中的保护义务可构成加害给付，如是不假。而辅助权利人实现的义务是帮助债权人，使其履行利益得以实现，在这过程中既可能使履行利益本身受到侵害，也有可能会造成履行利益以外的利益受到侵害，因而，如何将其归类，尚不能得出准确之结论。然而不管怎样，不完全履行与损害效果观之，究系有瑕疵履行和加害给付这两种形态，与本文研究之问题无碍，在此不做探讨。

二、举证责任
（一） 举证责任

民事诉讼之举证责任是民事诉讼中的核心问题，其在民事诉讼法中占据着举足轻重的地位。民事诉讼的举证责任内涵具有双重涵义 ，即行为意义上的证明责任 和结果意义上的证明责任，前者指当事人对所主张的事实负有提供证据证明的责任，后者指在事实处于真伪不明状态时，主张该事实的当事人所承担的不利诉讼结果，这种不利的诉讼结果，既表现为实体法上的权利主张得不到人民法院的确认和保护，又通常表现为因败诉而负担的诉讼费用 。实际上，行为责任与结果责任在证明责任中地位并不相同，只有结果责任才能真正反映证明责任的本质，而行为责任依附于结果责任 。举证责任问题的重点在于结果意义上的举证责任问题，因为其将决定谁将承担因无法举证而产生的不利的诉讼后果，其意义是不不言而喻的。
众所周知不完全履行理论之于民法体系中出现的时间最晚，而且一经出现就饱受争议，因此，历来学者对于不完全履行之理论研究著述颇丰，从不同角度对于不完全履行的意义，种类，构成，效力及后果等进行了颇为详尽的分析，其论述都是相当有见地，令人如沐春风，受益匪浅。但是针对不完全履行的举证责任问题，不知为何，学者们却鲜有研究。在所有涉及于不完全履行的著述中对于举证责任总是一笔代过，甚至不做讨论。然而，现代社会因民事争端引起的民事诉讼，其诉讼过程中举证责任的承担是相当重要的，尤其是谁负有举证责任，就应当由其对主张之事实提供证据并予以证明，若诉讼终了时根据全案证据仍然不能判明当事人主张的事实真伪，则由当事人承担不利的诉讼后果。
举证责任之分配，学说甚多。近代以来以罗森贝克之“法律要件分类说”成为通说。认为凡主张权利存在的当事人，应就权利发生法律要件存在的事实予以举证；凡否定权利存在的当事人，应就权利妨害法律要件，或者权利消灭法律要件，亦或权利制约法律要件的存在事实负有举证责任 。就不完全给付而言，需明确一点，不完全给付状态之确定的举证责任，理应由债权人负举证责任 。否则则无诉讼之必要，这也是学界通说。而归责事由之举证责任，正系本文所论之内容。

（二） 我国的举证责任

就我国的举证责任来看，举证责任的分配规则仍不完备，现行《民事诉讼法》第64条第1款虽然对举证责任做了一般性的规定，然而其规定的是一种行为意义上的举证责任，并不包含结果意义上的举证责任。而且它无法解决双方当事人所主张的事实处于真伪不明的情况下，由何方当事人来承担不利诉讼后果的问题 。由于其在实践中缺乏可操作性，理论上缺乏逻辑性，不能经受理论和实践的检验，故无法对举证责任问题提供一般性准则。虽然最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第2条第1款对其有所改进，但仍存在着不足，最为明显之处在于不能使双方当事人之间的举证责任达到平衡，诉讼双方的地位严重不平等，从而背离了诉讼中程序公正的要求。举证责任分配应当以形式标准为主，实质标准为辅。其中形式标准主要包括法律规定、司法解释、证明责任契约、法律要件分类。实质标准则是法官根据具体案情对举证责任的分配进行具体的自由裁量 。不完全履行的举证责任，也应当以此为基准，确定举证责任之问题。笔者认为，必须加强我国有关举证责任理论研究的力度，务求合理的分配举证责任之问题，这也是本文之目的所在。

三、不完全履行的举证责任

（一） 举证责任分配的诸家学说

关于不完全履行的举证责任，德国民法第363条规定：“债权人对于为履行而提出之给付，以其为履行而受领者，如以之为异于债务人所负担之给付或为不完全，而欲不认其给付为履行时，应付举证之责。”看来德国法中对于不完全履行的举证责任认定上，偏向债务人。债权人对于债务人所负担之不完全应该负举证责任。我国台湾地区的民法中对于不完全履行的举证责任没有规定，有几位学者对此有过一定的论述，史尚宽先生的观点同德国法的意思是一致的，认为“给付之完全，应由债务人证明。否则债权人得拒绝受领，如欲不认其为履行，则应负证明其不完全之责任 。”同时，史尚宽先生又谓，不完全给付与侵权行为之损害赔偿责任竞合时，债权人得以任意行使其一。“但为侵权行为损害赔偿之请求。债权人应证明债务人之为故意或过失或其他可归责债权人之事由。反之，基于债务不履行之不完全给付，损害赔偿请求则债权人无此举证责任。债务人需证明其非可归责于己始可免责 。”在史尚宽先生看来，不完全履行的举证责任，由于债务人已履行其交付义务，债权人受领给付，说明债权人对此是满意的，尔后出现了履行不完全，自然应当由债权人承担举证责任。但当其于侵权责任产生竞合时，方采债务人就不可归责之事由负举证责任。郑玉波先生，认为“今日工商社会，大量生产，大量消费，不完全给付尤其是加害给付，往往与消费者保护之问题有关，应否采无过失责任，或采举证责任转换之方式，以维护消费者之利益，值得研究。从中可以看出郑玉波先生立论的是根据是现代社会生产工作生活等各项活动的特点，具有很强的现实适用性和针对性。王泽鉴先生，其观点基本上与郑玉波先生相似，但其认为在立法政策上，似有商榷之余地，盖契约之种类繁多，性质有别，均采无过失主义，不免失其轻重，惟就现行法解释而言，使债务人就不可归责之事由负举证责任（举证责任之倒换），可资采取。换句话说，王泽鉴先生认为采无过失责任太过绝对化，而采举证责任之倒换，似较妥。他的理由有二点（1）判例学者之一致见解 ，不完全给付为债务不履行之一种，原则上应采统一解释 （2）债务人所为之给付,何以不完全,债权人不易明了,损害事实原因多在债务人控制领域内,要债务人就不可归责之事由付举证责任,承担不能举证之不利益,实合乎公平正义之原则 。由上我们可以看出，关于不完全履行的举证责任，学者们的观点并不是一致的，史尚宽同意德国民法，认为应当由债权人来承担举证责任，其于侵权责任产生竞合时，方采债务人就不可归责之事由负举证责任。而郑玉波和王泽鉴先生则认为应当由债务人承担举证责任，虽然程度有异。那么究竟应采何种说法为宜？
瞥开二者对错先不谈，根据刚才分析得出的结论，即不完全履行可大致分成加害给付和瑕疵履行两类，笔者将分别论述其举证责任。做此安排的依据或是，不完全履行同民法其他理论往往能交叉适用，具体的说加害给付往往和侵权行为，产品质量责任产生竟合；而瑕疵履行对应的是瑕疵担保责任这一法律制度。故而应当对此予以分类讨论，找出问题，解决问题。

（二）加害给付