海门市通东石化供应有限责任公司不服南通市海门工商行政管理局商标侵权行政处罚案

[案情]

原告：海门市通东石化供应有限责任公司。
被告：南通市海门工商行政管理局。
第三人：中国石油天然气股份有限公司。
2001年7月24日原告与南通分公司订立联营合同，合同第四条约定原告按南通分公司的要求统一装璜外观形象,使用英文“PetroChina”，汉字“中国石油”标识。原告自2002年初起使用“PetroChina中国石油PetroChina”标识。2002年3月第三人将由“PetroChina"与“中国石油”上下排列、指定颜色等内容组合的图形标志作为服务商标进行注册，商标注册证第1739578号，将“PetroChina”也作为服务商标进行了注册，商标注册证第1739579号，上述注册商标核定服务项目第37类，注册有效期限自2002年3月28 日至2012年3月27日。2002年7月25日在由海门市计划委员会组织的、有被告等单位参加的加油站专项整治联合执法检查中，发现原告使用“PetroChina中国石油PetroChina”标识，被告认为原告有协议，末作出处理。2003年7月第三人下属华东分公司及江苏销售分公司向被告投诉，要求对原告擅自使用第三人所有的第1739578号注册商标的行为进行查处。2003年8月22日被告立案查处原告的商标侵权行为，同年11月7日作出听证告知书，告知作出行政处罚的事实是原告于2003年1月至8月间，未经“中国石油、PetroChina”注册商标注册人许可，在加油站擅自使用其注册商标，至案发经营额（成品油销售经营额）754000元，处罚理由是违反了《中华人民共和国商标法》第五十二条第一款第(一)项，处罚依据是《中华人民共和国商标法实施条例》第五十二条，处罚内容是罚款人民币300000元。2003年11月7日原告提出听证申请，被告先后两次通知原告分别于2003年12月4日和12月24日出席被告组织的听证会。2004年2月25日被告作出海工商案字[2004]5号行政处罚决定，决定依照《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条的规定，责令原告立即停止违法经营活动；根据《中华人民共和国商标法实施条例》第五十二条的规定，对原告罚款人民币300000元。
原告认为，原告在经营场所使用“中国石油”、“PetroChina”服务标识，是依照原告与中油销售江苏有限公司南通分公司(以下简称南通分公司)于2001年7月24日订立的联营合同的约定。2002年7月25日被告在加油站专项整治执法检查中，对原告使用“中国石油”、“PetroChina”服务标识并无异议。原告使用“中国石油”、“Petro China”标识已连续2年多，被告只认定原告2003年1月至8月间的行为违法，对原告之前的行为却予以认可，对同一行为采用两种标准处理缺乏合理性，更没有法律依据。原告销售石油的行为合法，被告认定原告于2003年1月至8月销售石油的经营额为违法所得，缺乏依据。被告在查处商标侵权时，应先查明原告与南通分公司订立的合同效力，在合同没有解除或被依法确认无效之前，不能认定原告擅自使用他人商标。被告作出的行政处罚认定事实不清，适用法律错误，请求法院撤销被诉具体行政行为。

[审判]

江苏省海门市人民法院认为，行政机关作出行政处罚，应依法定程序进行，查明事实，证据充分，正确适用法律。被告作出的被诉具体行政行为在事实、证据、程序和适用法律等方面，不同程度地存在违法之处：
1、第三人下属华东分公司、江苏分公司向被告投诉称原告未经许可，使用注册号第1739578号注册商标。被告提供的经营场所照片复印件证据清楚地表明原告在其经营场所使用的是“PetroChina中国石油PetroChina”组合标志，而第三人注册的第1739578号商标是由“PetroChina”与“中国石油”英、汉文字上下排列、指定颜色等内容组合的图形标志，原告没有直接使用第三人的注册商标，是使用了与注册商标相近似的标志，这两种行为都可能导致商标侵权，但二者不具有等同性。被告作出的行政处罚认定原告使用注册商标不当。
2、原告使用“PetroChina中国石油PetroChina”标志，有原告与南通分公司订立的联营合同为根据，第三人对该合同明确表示认可。被告认定原告擅自使用，明显与事实不符。被告提供的证据10是第三人与其下属华东分公司签订的商标使用许可合同，其中第10条有“第三人对在合同签订前华东分公司及其管理的经营单位再许可第三方使用第三人商标的行为，经第三人审核后，予以确认”的规定。第三人有无审核、是否确认以及联营合同中关于商标使用条款在第三人商标注册后的处理情况等与违法行为认定相关的事实，被告在作出行政处罚前理应进行全面、客观地调查，但被告未尽查证核实义务。被告作出的行政处罚违法事实不清。
3、服务商标侵权的非法经营额应是从事服务行为所产生的金额。被告将原告商品销售经营额作为服务经营额，显然不符合法律规定。
4、《中华人民共和国行政处罚法》是对行政处罚程序方面的一般规定，《中华人民共和国商标法》对商标侵权行为的处罚另有明文规定。按照特别法优于普通法的法律适用原则，应依照《中华人民共和国商标法》第五十三条的规定，责令停止商标侵权行为。被告的行政处罚适用法律错误。
5、被告在作出的行政处罚中，有依据《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条，责令原告停止违法经营活动的内容。停止违法经营活动属停产停业类处罚，被告应组织行政管理相对人和利害关系人进行听证。但被告没有依法将上述内容向原告告知，未通知第三人参加听证，组织听证不依法制作笔录。被告作出行政处罚程序违法。综上，该院参照国家工商行政管理局《关于保护服务商标若干问题的意见》第九条，依照《中华人民共和国商标法》第五十三条，《中华人民共和国行政处罚法》第四十二条第一款第(七)项，《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第(二)项第1、2、3目的规定，判决如下：
撤销被告南通市海门工商行政管理局于2004年2月25日作出的海工商案字[2004]5号行政处罚决定。
诉讼费人民币80元，邮资费人民币60元，调查取证费人民币1000元，由被告南通市海门工商行政管理局负担。
宣判后原被告及第三人均未上诉。

[评析]

本案争议焦点是：原告使用的是否是第三人的注册商标；原告的油品销售收入是否属服务商标侵权的非法经营额；行政处罚所适用的法律是否正确。
1、第三人下属华东分公司、江苏分公司向被告投诉称原告未经许可，使用注册号第1739578号注册商标。被告提供的经营场所照片复印件证据清楚地表明原告在其经营场所使用的是“PetroChina中国石油PetroChina”组合标志，而第三人注册的第1739578号商标是由“PetroChina”与“中国石油”英、汉文字上下排列、指定颜色等内容组合的图形标志，原告没有直接使用第三人的注册商标标识，是使用了与注册商标相近似的标志，这两种行为都可能导致商标侵权，但二者不具有等同性。被告作出的行政处罚认定原告使用第三人的注册商标不当。
2、服务商标侵权的非法经营额应是侵犯服务商标专用权的服务行为所产生的非法所得。被告将原告商品销售经营额作为侵犯服务商标专用权的非法经营额，显然不符合法律规定。
3、《中华人民共和国行政处罚法》是对行政处罚程序方面的一般规定，《中华人民共和国商标法》对商标侵权行为的处罚有明文规定。按照特别法优于普通法的法律适用原则，应依照《中华人民共和国商标法》第五十三条的规定，责令商标侵权方停止商标侵权行为，而非停止违法经营活动，故被告作出的行政处罚适用的法律是错误的。



案例报送单位：海门市人民法院
一审合议庭成员：曹 拓 俞永平 俞秋萍
编写人：黄 端 曹 拓　马蓉蓉

违法侵害违法物品应如何定性之分析

锦州铁路运输检察院 赵丹


违法侵害是指行为人实施了某种违反刑事或民事法律的行为，侵害了国家、集体或个人的某种合法的权利或利益。而今天我们所讨论的是行为人所实施的侵害行为，作用的对象却是违法的物品，所涉及的范围主要是我国刑法中关于第五章的侵害财产的犯罪。“违法”是特指违反的刑事法律，“违法物品”也特指违反刑事法律所涉及到的物品。为了表述的方便，在这里我们以盗窃罪为例，来具体的探讨此问题。
盗窃罪是指以非法占有为目的，多次秘密窃取或窃取数额较大的公私财物的行为。我国传统的法学理论和人民传统的思想道德认为，被盗窃的财物当然是也应当是我国法律所保护的合法的财物。很少涉及被盗窃的财物本身就是违法的财物。那么盗窃违法的财物是不是应当定罪及应当定为何罪呢？如前些时候，我们在各大报刊杂志上经常见到小偷偷出各大贪官的相似的报道，在这些报道中就有着这样一个问题，即贪官当然是被依法追究了相应的责任，那么小偷呢，是不是因为其“偷”出了贪官而给予他嘉奖或是其他什么样的表扬呢，或者是仍然判他有罪？
一、违法侵害违法物品的行为客体
根据我国刑法第二条的规定：“中华人民共和国刑法的任务是用刑罚同一切犯罪行为作斗争，以保卫国家安全，保卫人民民主专政的政权和社会主义制度，保护国有财产和劳动群众集体所有的财产，保护公民私人所有的财产，保护公民的人身权利，民主权利和其他权利，维护社会秩序，经济秩序，保障社会主义建设事业的顺利进行。”我国刑法通说认为，在侵害财产犯罪方面，刑法保护的是财产的所有权。如高铭喧主编的《新编中国刑法学》论述到：“侵犯财产罪侵犯的客体，主要是国家、集体、和公民的财产所有权。《中华人民共和国民法通则》第71条规定：‘财产所有权是指所有人依法对自己的财产享有的占有、使用、收益和处分的权利。’对财产的占有、使用、收益和处分四种权能，构成所有权整体，其中最核心的是处分权，即按照所有人自己的意志对财产进行自由处置（消费、出卖、赠与、抛弃、毁灭等）的权利。一般来说，对任何一种权能的侵犯，都是对所有权不同程度的侵犯，而对处分权的侵犯，则是对所有权整体最严重的侵犯，这也是绝大部分侵犯财产罪的最本质的特征。”这种理论对于盗窃国家、集体和公民私人合法所有的财产是恰如其分的，但是，对于解释公民私人违法占有的财产就过于牵强了。如归甲合法所有的财物，甲对其享有完全的所有权，被乙盗窃，此时甲丧失了对财物的控制而乙直接占有了该财物。然后，丙又从乙的占有下将财物再一次盗窃，造成乙丧失了该财物的占有而丙直接控制了财物。依我国的刑法认定乙构成盗窃罪是肯定的，基于我国的司法实践丙的行为通常也被认定为盗窃罪。法官们认为：丙的行为符合盗窃罪的四个构成要件，犯罪主观方面有非法占有的直接故意；犯罪主体是一般主体，只要年满18岁，智力正常即可，不要求有特殊的身份；犯罪客观方面实施了秘密窃取的行为；犯罪客体是侵犯了公私财物的所有权。这种定罪理论在司法实践中是通说，但是这里一些值得推敲的地方，主要集中在犯罪客体应如何界定，即此种盗窃犯罪中丙的行为侵犯了何种权益。我国的刑法理论通说认为，盗窃罪侵犯的客体是财产的所有权（此种理论在司法实践中得到了法官的支持）。那么，如上例，丙的行为是侵犯了谁的所有权呢？是甲的、乙的、还是国家的所有权？
首先、甲对财物享有完全的所有权，是财物的所有权人，但他对财物的所有权自被乙的行为侵犯后，甲已丧失了对财物的控制，不能再对此财物直接行使占有、使用、收益和处分四项权能中的任何一项，特别是处分权。那么甲是否继续对此物享有所有权呢？如果盗窃的行为破坏了甲享有的所有权后，此时甲已不能对财物行使所有权四项权能中的任何一项，就否认甲对此财物继续享有权利是不公平的，也是一种所有权侵害理论的极端表现。但认为甲仍然像以前财物的所有权没有被破坏时的情况一样继续享有所有权的各项权能，也是不现实的。笔者认为，此时甲的所有权是一种名义上的所有权，即不能控制、实施四项权能的，无实质权利的所有权，所有权的四项权能已不复存在。名义的所有权的内容只包括当法律恢复了这种权利秩序后，其原所有权人享有的请求所有权的权能自动恢复的权利。所以，丙的行为并没有直接的侵犯到甲的实质上的所有权。但是丙的行为却造成了甲对要求恢复其实质所有权的更加困难，侵害的是甲在法律恢复了这种权利秩序后，其享有的请求所有权的权能自动恢复的权利。就此认为丙的行为侵犯甲的所有权而认定为盗窃罪，追究其刑事责任，这种理论过于牵强了些，仔细推敲是立不住脚的。
其次，此时甲的财物已实质上被乙占有，有人认为基于民法理论，只要财物在乙的控制之下，乙就对财物享有占有权。笔者认为这种作法是不妥的，乙的占有是基于一种严重的违法行为，违反的是刑法并且依照刑法本应受到刑事处罚的行为。这种违反刑法的占有和民法上的占有表面的情况很相似，都是财物在某人的直接的控制之下，但实质上他们却有本质上的差别。他们归属于两个不同的法律范畴，违反刑法的占有已严重侵害了不只是当事人的权益，而且还侵害社会和国家的利益。这种严重的违法行为，将受到的是国家给予的严厉的惩罚，包括剥夺自由和生命。民法上的占有即使是违反民法的占有也没有达到对权益侵害的如此的严重性，也不会受到如此严重的惩罚。所以违反刑法的占有是不被法律保护的，即乙对财物不享有任何的合法的权利。
那么，丙的行为构成犯罪，他侵害的客体又是什么呢？笔者认为，此时第一次被盗窃的财物处于一种权利的不确定的状态。甲对财物丧失了实质的所有权，只保有法律秩序得以恢复后的所有权。但法律秩序并没有恢复；乙虽然实际上占有了财物，但由于其占有财物的原因的严重的违法性，所以也不对财物享有任何的合法的权利。这样财物实际上正处于一种与其有关联的人都不享有实质占有、处分等权利，所有权的归属不确定的状态。只有根据法律才能将此权利还原或是重新创制一个确定的权利状态。所谓还原是指，根据法律的规定，财物被完好无缺的归还给了所有权被侵害之前的最后一个所有权人使其对该财物重新实现了包括四项权能在内的完全的所有权。所谓重新确立是指，依照我国刑法的规定，由于超过了诉讼时效，犯罪行为将不再被追究，原犯罪行为的实施人转化成财物的所有权人或由于其他的相关的法律的规定，使财物的所有权得以重新的确立。如犯罪行为的实施者将财物转让给他人并经几次转让，每一次的受让人都是善意的，为了保护善意的第三人，为了维护社会的秩序，财物的所有权将属于这些善意的第三人。如果，因为财物的所有权的不确定性而认为丙的行为合法或不应受到法律的制裁，是不符合我们这个时代的法律精神，与我国的立法本意相背离的。即使在世界的范围内，只有基于何种理论为此犯罪行为定性的争论，而在此行为是否构成犯罪的问题上观点还是肯定的。笔者认为，丙的行为实际上侵害了应该由法律来恢复的一种权利秩序（以下称其为法律秩序）。这种法律秩序是基于财物的所有权的不确定的基础形成的。原来的法律秩序，即甲合法对财物享有所有权的状态，因乙的违法行为而受到了破坏，使财物的所有权处于了一种不确定的状态之中。法律的目的之一就是将这种不确定的权利状态恢复或重新确立。这种法律的秩序本身也是受到法律的保护的。我国刑法在总则的第二条中明确规定“维护社会秩序，经济秩序，保障社会主义事业的顺利进行。”这种法律秩序是社会秩序的一种。这种本应由法律来恢复或重新确立的并且受法律保护的秩序，因为被丙的行为破坏，使财物进入了另一种不确定的状态，重新形成了另一个法律秩序。他的行为侵害了刑法要保护的法律秩序，所以他应当受到刑事处罚。
二、“违法”的特定性
本文所说的“违法”特指的是违反了刑事法律。这是因为只有违反刑事法律，才是一种严重的侵害公私财产、权利和社会秩序、经济秩序的行为，才是应受到严厉的刑事处罚的行为。这种处罚的严厉性是在一个国家的所有的法律处罚中排在首位的，它包括剥夺自由和生命的权利。如果违反的民事法律或其他的非刑事法律，原所有权人的所有权只是在实现时受到了一定的阻碍，但其所有权的权能并没有消失，他仍然是财物所有权的所有者，第二次违法行为侵害的还是原所有权人的所有权。只有在第一次违法行为违反的是刑法的时候，才会使财物的所有权进入一种不确定的状态，才会涉及到第二次违反刑法的行为侵害财物的定性问题。如果，第二次的违法行为违反的是民事法律或其他的法律，那么第二次的违法行为就与犯罪毫无关系，也就没有研究的必要了。
三、违法侵害违法物品的特殊情况
1、 行为主体的特殊情况
原所有权人在所有权被侵害之后又以违法的行为从侵害人的占有下将财物取回的情况，应如何定性的问题。任何一种理论或是原则都会存在着一种例外，这几乎是理论界的很少的共识之一。这种情况就是理论的一个例外。原所有权人在侵害人占有财物的情况下，以违法的行为将财物取回实质上是法律所允许的一种恢复原法律秩序的行为。其虽然不能说是一种自救的行为，但由于其主体的特殊性，行为的危害性是相当小的，并且允许它的存在可以鼓励人民同犯罪作斗争。但是，我们必须强调，这种例外有着严格的限度。如果原所有权人的行为超过这个限度，那么其行为就和其他人实施此行为一样，是一个实实在在的犯罪行为了。这个限度是：原所有权人从侵害人处取回的财物只能等于他被侵害的财物。并且他所实施的违法行为不得给侵害人造成不应有的损害。如果，原所有权人的违法行为取回的财物多于曾被侵害的财物，少则是违反了我国的治安管理处罚条例要受到行政处罚，达到刑法规定的限度，则构成了犯罪要接受刑事惩罚。如原所有权人采用盗窃的手段从侵害人处不仅将被侵害的财物偷了回来，而且还偷了侵害人的其他合法所有的或违法占有的财物，这些财物的性质就是违法的，原所有权人的行为就和一般的盗窃行为没有区别，财物的数额达到了刑法的定罪标准就要受到法律的制裁。或是原所有权人在使用违法手段取回自己的时，造成了侵害人不应有的损害，也应受到相应的处罚。如原所有权人在取回自己财物的时候采用的是抢劫的手段，这种行为有可能造成侵害人人身的损害，这种人身的损害就是不应有的损害。财物的数量和自己被侵害的财物相等，但是却造成了侵害人人身伤害或死亡，原所有权人则构成了伤害罪或杀人罪。财物的数量超过了自己被侵害的财物的数量，并造成了侵害人的人身伤害或死亡，则原所有权人的行为就构成了抢劫罪。
2、 行为对象的特殊情况
再讨论一下关于财物的问题，特定物和种类物、原财物和其他财物。如原所有权人被侵害的是特定物，那么他的违法行为所取回的并受到法律保护的只能是这个特定物。只有被侵害特定物的权属是法律所允许的原所有权人可以在实施违法的行为下的情况自行恢复，原所有权人对特定物以外的其他财物的侵害都是不被允许的。如原所有权人被侵害的是种类物，由于种类物是极难分辨的，所以只要原所有权人取回的是相同种类的种类物即可，并不要求其取回的是自己被侵害的同一的财物，但是，除相同种类的种类物之外对其他的财物包括其他的种类物是不得侵害的。如果原所有权人取回的不是以上的两种情况，而是“取回”了侵害人合法所有的或占有的财物，这种行为已不能在用“取回”来称呼，他和一般的侵害财产的犯罪并没有本质的区别，应是一种侵害财产的犯罪的行为。
对违法侵害违法财物的行为的定性虽然在司法实践中已有了一定的答案，但是在法律理论方面却还有着不足，本文只是一些不成熟的观点，仅供大家讨论。