房地产抵押权效力的探讨

袁中强


【案情简介】

　　1997年3月7日，中国农业银行武汉市分行A办事处与武汉B药业有限公司签订了一份武农银承兑协字97年第040011号《银行承兑协议书》。其内容为：收款人：武汉某链条标牌厂第一门市部；付款人为B药业有限公司，汇款金额为400万元，其中协议第二条约定申请人以武汉C制革厂自有房地产作为本协议载明承兑的担保，同日A办事处提供填充格式的合同文本由C制革厂与A办事处签订了武农银抵合字97年第040011号《抵押合同》一份，C制革厂抵押物的价值经有权部门评估为699万元整，抵押担保的范围包括承兑申请人根据主合同向抵押权人申请承兑400万元票款本金及其利息，违约金和实现抵押权的费用。抵押担保的期限为自设定抵押之日起至担保范围的全部本息清偿完毕止。当月12日A办事处和C制革厂分别在权利物资清单上签字加盖印章。C制革厂持相关文件到房地产管理部门办理了房屋岸房他97字第026号他项权证，之后交给A办事处。但A办事处没有按武农银承兑协字97年第040011号合同约定向承兑申请人开具承兑汇票。
1997年4月18日A办事处与B药业有限公司签订了一份武农银承兑协字97年第040021号协议，C制革厂又与A办事处签订武农银抵合字97年第040021号抵押合同，但该合同中无任何具体抵押物内容，也没有进行抵押登记。同日B药业有限公司与A办事处签订了一份价值为160万元的质押合同。1997年4月25日 A办事处依据武农银承兑协字97年第040021号协议，向承兑申请人的收款人开出了400万元承兑汇票。
　　由于B药业有限公司没有依约定全额偿还A办事处兑付的400万元。1999年10月12日，A办事处根据武农银承兑协字第040021号协议的约定向B药业有限公司和C制革厂发催收通知，要求B药业有限公司和C制革厂抓紧还所欠银行为其垫付的资金，本息合计299.6万元没能实现的债权。依据相关金融政策与措施将其债权剥离转让给中国长城资产管理公司D办事处。
　　2002年8月，C制革厂以1997年3月7日B药业有限公司与A办事处所签的武农银承兑协字97年第040011号协议没有生效，也没有实际履行其债权不成立，因而其抵押担保也不成立为由，将D办事处告上法庭，请求将岸房他97字第026房屋他项权证予以注销。
　　在审理过程中，原、被告对04001号抵押合同及岸房他97字第026号房屋他项权证以及该协议未履行的真实性均无异议。但对040011号抵押合同的效力产生了重大的分歧。原告主张既然040011号合同没有履行，担保没有担保债权，抵押无效应当撤销，040021号抵押合同没有抵押物，没有设定抵押。被告主张两份抵押合同都是有效的，040011号抵押合同是040021号合同的前置程序，依银行惯例要先办理好房屋抵押的他项权证之后才能开出承兑汇票款。
　　法院认为：1997年3月7日，原告（C制革厂）与A办事处为武农银承兑协字第040011号协议所签订的武农银抵合字97第040011号抵押合同，是双方的真实意思表示，并依法办理抵押登记，领取了房屋他项权证，抵押合法有效。但由于武农银承兑协字97年第040011号协议作为主合同根本没有履行且已超过履行期限，作为主合同的武农银抵合字97年第040011号抵押合同的担保责任也就随之消灭，遂判决准予其请求。

【案例分析】

　　本案争议的焦点是房地产抵押权的法律效力，他项权证的法律地位如何界定。

一、房地产抵押

　　在我国房地产的抵押由《中华人民共和国担保法》作出相关规定：《担保法》第三十三条，抵押是指债务人或者第三人不转移对本法第三十四条所列财产的占有，将该财产作债权的担保，债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿，第三十六条；以依法取得的国有土地上的房屋抵押的该房屋占用范围内的国有土地使用权同时抵押，以出让方式取得的国有土地使用权抵押的应当将抵押时该国有土地上的房屋同时抵押。这是我国法律对单独以房屋或土地使用权抵押的行为采取的“房随地走”和“地随房走”的双向原则，也是因为土地使用权和房屋所有权之间存在着依附关系习惯上称谓“房屋抵押”即包括土地使用权和房屋所有权的抵押。

二、抵押登记

1、抵押合同的签订

　　首先抵押合同的形式依《担保法》第三十八条之规定：抵押人和抵押权人应当以书面形式订立抵押合同。
　　其次抵押合同的内容也由该法第三十九条作了明确的规定，抵押合同应当包括以下内容：
（一） 被担保的主债权种类、数额。
（二） 债务人履行债务的期限。
（三） 抵押物的名称、数量、质量状况所在地、所有权权属或
者使用权权属。
（四） 抵押担保的范围。
（五） 当事人认为需要约定其他事项。
　　笔者认为上述四项必须具备的要件是抵押合同的重要内容缺一不可，即使不完全具备可以补正，这里可以补正同样是必须的，其第五项是备用性的、选择性的即双方当事人共同认可的。

2、抵押合同的效力

　　抵押合同经双方签字后，即对双方具有约束力，对于不动产、特定物的生效条件是经登记才能生效。《担保法》第四十一条，当事人以本法第四十二规定的财产抵押的，应当办理抵押登记，抵押合同自登记之日起生效，第四十二条列举了必须登记的抵押物及登记部门。办理抵押物登记的部门如下：
（一） 以无地上定作物的土地使用权抵押的，为核发土地使用
权证书的土地管理部门。
（二） 以城市房地产或者乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押
的，为县级以上地方人民政府规定的部门。
（三） 以林木抵押的，为县级以上林木主管部门。
（四） 以航空器、船舶、车辆抵押的为运输工具的登记部门。
（五） 以企业的设备和其他动产抵押的，为财产所在地的工商行政管理部门。
　　凡是以房地产作为抵押物是必须进行登记的，不登记的抵押合同是没有法律效力的。但我之理解抵押合同只要双方一签字即对双方具有约束力，登记行为是我国对不动产、特定物设定的一种公示制度。抵押登记也是这种公示制度延伸，它的目的与在于保护第三人的合法权益。

关于抵押权登记最高人民法院对此作了解释。

新疆维吾尔自治区克拉玛依市人民政府


关于印发《克拉玛依市流浪乞讨人员救助管理办法》的通知

新克政发〔2011〕4号


各区人民政府，市政府各委、办、局，各有关单位：

《克拉玛依市流浪乞讨人员救助管理办法》已经市十二届人民政府第四十六次常务会通过，现印发给你们，请认真遵照执行。





二○一一年一月十四日





克拉玛依市流浪乞讨人员救助管理办法



第一条 根据国务院《城市生活无着的流浪乞讨人员救助管理办法》和民政部《城市生活无着的流浪乞讨人员救助管理办法实施细则》，结合我市实际，制定本办法。

第二条 本办法所称流浪乞讨人员，是指因自身无力解决食宿、无亲友投靠，又不享受城市最低生活保障或者农村五保供养，正在本市流浪乞讨度日的人员。

第三条 市民政部门负责本行政区域内流浪乞讨人员的救助管理工作，对救助管理机构工作进行指导、监督。各区民政部门负责本辖区内流浪乞讨人员的救助、教育、管理和服务工作。救助所需经费列入同级财政预算。

公安、城市管理行政执法、交通等部门协助做好救助工作。民政部门与相关单位应建立联系协调机制，及时通报救助情况，解决救助问题。

第四条 市救助管理站（流浪未成年人救助保护中心）是全市的救助管理机构，具体负责本市范围内生活无着的流浪乞讨人员的救助，以及本市在其他省（区）流浪乞讨人员的接收、救助工作。

独山子区、乌尔禾区设立区级救助管理站或简易的救助场所，负责救助管理工作。

第五条 救助管理机构救助流浪乞讨人员，应当遵循自愿、无偿和临时救助的原则。

对于流浪乞讨人员中的危重病人、精神病人，按照“先救治、后救助”的原则，可以直接送定点医院进行救治；对于传染病人、疑似传染病人，应及时向辖区疾病预防控制部门报告，根据其建议采取隔离或者其他相应措施；对吸毒人员及涉嫌违法犯罪人员，应联系移交公安部门处置。

救助流浪未成年人，应当保障其生活、教育、管理和返乡。

第六条 鼓励、支持社会组织和个人积极参与公益性救助活动。

第七条 行政机关的工作人员在执行公务时发现流浪乞讨人员，或对进入本单位管理场所的流浪乞讨人员，应当告知、引导其向救助管理机构求助。

对于流浪乞讨的未成年人、老年人、残疾人、精神病人，一经发现应依法实行保护性救助，及时护送至救助管理机构进行救助。

第八条 公安部门应配合做好流浪乞讨人员身份查询工作，及时制止纠缠或者强讨恶要、扰乱社会秩序的流浪乞讨行为。

第九条 卫生部门应确定流浪乞讨人员定点医疗救治医院，定点医院须做好对突发急病的流浪乞讨人员的救治工作，指导救助管理机构做好疾病预防、救治等工作。

第十条 流浪乞讨人员向救助管理机构求助时，应当如实提供本人的下列情况及随身物品：

（一）姓名、年龄、性别、族别、居民身份证或者能够证明身份的其它证件、本人户口所在地、住所地；

（二）流浪乞讨的原因、时间、经过；

（三）近亲属和其他关系密切亲戚的姓名、住址、联系方式；

（四）随身携带的物品，除生活必需品外，必须交由救助管理机构代为保管，离站时如数返还。

第十一条 救助管理机构对求助的流浪乞讨人员是否给予救助，应当仔细甄别。对符合救助条件的，应当及时提供救助，不得拒绝；对因年老、年幼、残疾等原因无法提供个人情况的，应当先提供救助，再查明情况；对不符合救助条件的，应当说明不予救助的理由，同时发给《不予救助通知书》。

第十二条 受助人员应当遵守救助管理机构的各项制度。

第十三条 受助人员有下列情形之一，救助管理机构应终止提供救助服务，并发给《终止救助通知书》：

（一）拒不接受安全检查的；

（二）提供虚假信息的；

（三）违法违纪，扰乱管理秩序，影响恶劣的；

（四）救助期满，具有基本生活保障但拒不离站的。

第十四条 救助管理机构应根据受助人员的不同情况，结束救助并发给《结束救助通知书》：

（一）能够自行返回本人住所地或所在单位的，救助管理机构在联系其亲属或所在单位汇款购买车票后，可以提供代买车票服务；确有困难的，可以提供返程车票凭证，但不得提供现金救助。

（二）对于受助的残疾人、未成年人或者其他行动不便的人，通知其亲属或所在单位接回。亲属或所在单位拒不接回的，北疆范围内的，由救助管理机构通知流出地人民政府民政部门接回；南疆和外省市的，交由自治区救助管理站接管。

（三）对于本市在外地的流浪乞讨人员，由救助管理机构交辖区社区或其亲属接管。

（四）对超期留站，无法查明其户籍所在地或住所的、无法查明其亲属家庭住址或所在单位的受助残疾人、未成年人、老年人，救助管理机构应提出安置方案，及时经民政部门报同级人民政府批准后安置。

救助管理机构依法提供的临时性救助期限一般不超过15天；暂时无法查明流浪乞讨人员户籍所在地或住所、需要延长救助期限的，须报市民政部门批准，延期救助时间最长不超过2个月。

第十五条 救助管理机构按照临时性社会救助的功能设计，完善公用餐厅、卫生间、洗澡间等设施，为受助人员提供符合食品卫生要求的食物、必要的床具、被褥、洗漱用品等生活必需品；受助人员是流浪未成年人的，还应当提供学习场所和必要的学习用具。

第十六条 救助管理机构对受助人员实行分类管理。

受助人员中的男性与女性、未成年人与成年人、精神病人与正常人，应当分开住宿和管理。

对于老年人、残疾人给予适当照顾，对于未成年人应做好教育引导并采取必要的保护措施。

女性受助人员应由女性工作人员管理。

第十七条 任何单位和个人发现正在流浪乞讨的危重病人、精神病人、传染病人，可以拨打120或110，或及时将患者送入定点医院进行抢救和治疗。

在病人病情基本稳定且能讲清本人基本情况后，由公安机关查实其身份和家庭详细住址后，救助管理机构通知其亲属或单位结算医疗费用后接回。联系不到亲属或亲属无法支付费用的，由救助管理机构予以救助。

第十八条 受助人员在受助期间因病死亡的，救助管理机构应当如实记录有关情况，并依法办理有关手续。医疗、丧葬等费用由其亲属或所在单位负担；对确实无法查明身份或者没有亲属和单位的，由流入地民政部门按照有关规定处理。属于非正常死亡的，救助管理机构应当及时报告当地公安机关和上级民政部门，由有关部门依法处理。

第十九条 救助管理机构应当建立、健全各项管理制度，按规定对求助人员提供相关救助服务，保障受助人员在救助管理机构内人身和财物安全，不得限制受助人员离开救助管理机构，并不得向受助人员、其亲属或者所在单位收取费用，不得以任何借口组织受助人员从事生产劳动。

第二十条 救助管理机构工作人员应当自觉遵守法律、法规，不得拘禁或者变相拘禁受助人员；不得打骂、体罚、虐待受助人员或者唆使他人打骂、体罚、虐待受助人员；不得扣压受助人员的证件、物品或申诉控告材料等。

第二十一条 在救助管理工作中互相推诿或失职、渎职的，或因工作不负责任延误救助、延误送治时间或拒绝收治耽误治疗的，依法追究有关单位和责任人员的责任。

第二十二条 救助管理机构不履行救助职责的，求助人员可以向民政部门举报。民政部门查证属实的，应当责令救助管理机构及时提供救助。

第二十三条 本办法由市民政部门负责解释。

第二十四条 本办法自2011年1月1日起施行。