国家发展和改革委员会


国家发展改革委办公厅关于印发《农产品批发市场国债项目信息系统建设验收要求》等有关文件的通知

发改办经贸[2005]438号



各省、自治区、直辖市及计划单列市、新疆生产建设兵团发展改革委（计委），黑龙江省农垦总局：

为进一步做好农产品批发市场国债项目信息系统建设工作，明确项目建设要求，我委组织有关专家研究编制了《农产品批发市场国债项目信息系统建设验收要求》（见附件一，以下简称《验收要求》）、《农产品批发市场国债项目信息系统软件开发和系统集成招标文件范本（修订版）》（见附件二，以下简称《招标文件范本（修订版）》）、《农产品批发市场国债项目信息系统技术方案功能确认表》（见附件三，以下简称《功能确认表》）、《关于农产品批发市场国债项目信息系统建设硬件选型建议》（见附件四，以下简称《硬件选型建议》）及《农产品批发市场国债项目信息系统建设进度计划表》（见附件五，以下简称《进度计划表》）等五个文件，现印发给你们，请认真执行，并将有关事项通知如下：

一、做好项目验收工作。各省（区、市）发展改革委要按照《验收要求》的有关规定，做好项目验收工作，我委将对各省（区、市）发展改革委的验收工作进行抽查。

二、做好信息系统软件开发和系统集成招标工作。尚未招标的项目要组织有关技术人员认真分析市场的实际需求，做好信息系统建设方案，参照修改后的《招标文件范本（修订版）》编制招标文件。上报的招标文件要经项目单位加盖公章确认后报我委审核（电子版请自动上载到ncpxm@263.net邮箱上，密码123456，加盖项目单位公章的确认函可先传真至68502460）。招标文件根据我委意见修改后，需加盖项目单位公章报我委备案，同时可发布招标公告。招标结果需报我委备案。

三、做好技术方案功能确认及统采设备清单的审查工作。最近，我委组织专家对与中标集成商签订合同的52个项目技术方案（含设备清单）进行了审查，已将批复意见通知给有关省（区、市）发展改革委。尚未与中标集成商签订合同以及新招标的项目，中标集成商与项目单位签订合同后编制的技术方案不再上报，只需按照《功能确认表》的内容上报我委，我委组织专家审查通过后组织实施。其中统一采购设备的选择参见《硬件选型建议》。统一采购设备集成费应包含在集成商中标价格中，没有包含的可以由项目单位和集成商协商调整。

四、制定建设进度计划。为掌握项目信息系统建设进度计划，在上报《功能确认表》时，需同时上报《进度计划表》。

五、其余事项仍按照《国家发展改革委办公厅关于进一步做好农产品批发市场国债项目建设工作的通知》（发改办经贸[2004]2184号）执行。其中建立月报告制度，请你们于每月5日前将上月本省（区、市）项目（包括2003年和2004年项目）进展情况上报我委（具体表格请到ncpxm@263.net邮箱下载，并将进度情况自动上传至此邮箱）。此外，本通知五个附件电子版均可从ncpxm@263.net邮箱下载。

附件：

一、农产品批发市场国债项目信息系统建设验收要求

二、农产品批发市场国债项目信息系统软件开发和系统集成招标文件范本（修订版）（略，请自行下载）

三、农产品批发市场国债项目信息系统技术方案功能确认表

四、关于农产品批发市场国债项目信息系统建设硬件选型建议

五、农产品批发市场国债项目信息系统建设进度计划表







国家发展改革委办公厅

二○○五年三月十日



主题词：农产品 国债 项目 通知




附件一：

农产品批发市场国债项目信息系统建设验收要求

根据《国家发展和改革委员会关于印发2003年农产品批发市场试点项目建设实施意见的通知》（发改经贸[2003]54号）、《国家发展和改革委员会办公厅关于印发全国重点农产品批发市场试点项目信息系统和检验检测系统技术方案（试行）的通知》（发改办经贸[2003]737号）和《国家发展改革委关于印发2004年农产品批发市场国债项目建设实施意见的通知》（发改经贸[2004]927号），对全国农产品批发市场国债项目信息系统建设的验收工作提出以下要求。

一、验收目的
保证各农产品批发市场国债项目信息系统能够按照《实施意见》和《技术方案》的要求建成投入使用，确保国债资金发挥投资效益。

二、验收原则
（一）农产品批发市场信息系统建设必须符合《技术方案》及全国农产品批发市场国债项目信息采集发布系统联网的要求。

（二）土建、消防、电气等相关建设内容应按照国家有关规定由相关部门负责验收，不属此次验收范围。

（三）国家和省级发展改革委重点对国债资金的使用、与国债投资有关的信息系统建设和影响全国信息采集发布系统建设的内容进行验收。

三、验收依据
（一）《国家发展和改革委员会关于印发2003年农产品批发市场试点项目建设实施意见的通知》

（二）《国家发展改革委关于印发2004年农产品批发市场国债项目建设实施意见的通知》

（三）《国家发展和改革委员会办公厅印发全国重点农产品批发市场试点项目信息系统和检验检测系统技术方案（试行）的通知》

（四）《数据传输接口规范》

（五）国家发展改革委下发的其它有关文件

（六）国家发展改革委对各市场信息系统技术方案（含设备清单）的批复意见

（七）各农产品批发市场国债项目信息系统软件开发和系统集成工程招标文件

（八）中标集成商的投标文件

（九）项目单位与中标集成商签订的合同书

（十）项目单位或集成商与硬件供货商签订的供货合同

四、验收所需资料
（一）各农产品批发市场国债项目信息系统软件开发和系统集成招标文件

（二）中标集成商的投标文件

（三）项目单位与中标集成商签订的合同书

（四）项目单位或集成商与硬件供货商签订的供货合同

（五）国家发展改革委下达的投资计划

（六）财政部门下达资金的文件

（七）财务决算报表、审计报表

（八）各系统设备清单及报价

（九）项目单位对于项目的软硬件验收报告

（十）项目工作报告和技术报告

（十一）国家发展改革委或省（区、市）发展改革委关于节省资金用于其它设施建设的有关批复文件

五、验收内容
（一）系统功能
农产品批发市场国债项目信息系统的验收主要包括：

1、市场业务运行平台

市场业务运行平台是对市场综合业务的管理，包括电子结算系统、综合管理系统、电子监控系统。粮食、棉花、食糖等大宗农产品商流型批发市场还必须包括电子商务交易系统或物流配送系统（特大型市场可以根据自身的交易规模及实际需要，增加电子商务、物流配送、电子拍卖、网上招标等系统）。

（1）电子结算系统
此系统是市场业务运行平台的核心，掌握市场中的全部市场交易和供求信息，便于为商户提供服务；建立科学、严谨的结算和交易方式，满足交易管理、资金结算及市场各项费用的收缴。同时电子结算系统的建立，为信息发布提供准确及时的交易信息和供求信息。电子结算系统以本地IC卡交易为主，异地网上交易为辅。同时系统还要适应对手交易的结算，最大限度的提高交易效率。

1）账户管理（IC卡管理）

开户：会员注册及制作新卡，非会员发放临时IC卡。

挂失：会员丢失IC卡，作挂失操作。

销户：会员IC卡停用。

密码管理：用户密码忘记后，重新分配新密码。

2）账户信息处理

提供持卡企业查询交易情况、资金余额、自动缴纳管理费等功能。

3）交易管理

记录市场中每笔交易的买卖双方信息、交易额、单价、交易数量、计量单位、产地等信息。

4）交易结算

管理市场中各交易厅结算中心收银员的工作交接、结算厅收银员与总结算中心（财务部门）收银员的工作交接，并管理供货方与结算中心资金的结算。

5）费用管理

商户缴费信息维护、费用收缴、费用查询。

6）使用者管理

管理操作员、交易员、领导等人员的身份和权限管理。

7）综合统计查询

提供对当日及以往交易情况、营业数据查询，可以按交易员查询，按排行名次查询，货品平均价查询等方式。

提供按品种分类、成交品种、成交时段、日期、供货商、承销商等信息项目形成不同的组合统计报表，满足市场及各级管理机构数据统计、汇总的需要。

提供强大的查询和报表统计功能，自动生成每日、每周、每月、每季、每年报表，提供各种图形分析功能。

8）票据打印

电子结算系统中各种票据要求既可以套打又可以直接打印，票据格式可以自己设计和修改，操作简单，维护方便。

9）品种管理

调用数据交换系统的数据导入插件的客户端，自动更新品种信息。

10）结算方式与配套设备清单

各批发市场根据自身的结算方式（IC卡中央结算方式、开票交款方式、进场收费方式、出场收费方式等）明确所需自采设备（电子地磅、电子台秤、非接触IC卡读写器、非接触IC卡等）的数量及规格。

（2）市场综合管理系统
实现市场的人、财、物集成化管理，降低管理成本，提高市场经营效益，完成市场管理的信息系统。综合管理子系统主要包括：办公自动化系统、财务管理、档位管理、市场基本信息管理（各批发市场根据自身的实际需要增加或减少子系统）。

1）办公自动化管理

人事管理：应包括员工档案资料、培训管理、奖惩管理和绩效管理、请假管理、合理化建议等功能。

个人办公：待办事宜、电子邮件、日程安排、更改密码。

行政办公：档案管理、督办管理。

日常办公：会议管理、通讯录、名片夹、费用报销、办公用品管理。

资产管理：固定资产、车辆管理、图书管理。

公共信息：规章制度、网上论坛、公告牌、学习园地。

基础资料：用户管理、权限管理、部门资料维护、职位资料维护、岗位资料维护。

2）财务管理

包括应收款管理、应付款管理、总帐管理，系统提供财务管理软件接口，与市面上优秀、成熟的财务管理软件达到无缝对接。

3）档位管理

包括待租档位信息查询、档位租赁合同管理、档位合同续租管理、合同中止处理、到期档位查询、档位月底结转、银行托收费用收费单、托收数据报盘、托收数据回盘、现金交款收费单、收费月底结转、档位基本资料、市场收费项目维护、客户资料管理、档位参数设置等功能。

4）市场基本信息管理

记录部门、员工、商户、摊位、仓库等基础信息。

（3）电子监控系统
根据批发市场的网络环境，建成一套完整、先进的全数字化网络视频监控系统，以便全面监控批发市场日常运行，及时掌握并迅速处理相关事宜，确保市场安全高效运作。包括：

1）采用数字化网络监控系统；

2）在批发市场现有的局域网络的任何一个接入点，都可以通过电脑监看全部的摄像机视频通道；

3）通过对前端的云台摄像机控制，安装一定数量的摄像机，实现市场的全场监控。

电子监控软件主要包括以下功能：

1）显示和浏览功能

2）控制功能

3）报警功能

4）存储功能

5）设备管理和测试功能

6）用户及其权限管理等

监控系统构成：

1）彩色或黑白摄像机

2）云台

3）变焦镜头

4）监控专用计算机及控制系统

5）其他配套设备

（4）电子商务系统
电子商务系统通过信息手段，对批发市场涉及的主要交易模式和业务进行管理，包括：

1）网上竞价（拍卖）交易系统

2）网上协商交易系统

3）网上招投标交易系统

4）支付与结算系统

5）交易分析与监控系统

6）会员管理与认证系统

电子商务系统在设计上要做到安全、完善、灵活、高效, 在交易过程中通过电子证书（CA证书）保证信息安全传输。

（5）物流配送系统
以信息为载体，实现农产品物流和商流的分离，满足供需双方用户交易的需要。物流配送系统是涵盖整个供应链范围成熟的平台，从供应、采购到销售、服务，其中包含了库存控制，仓库管理和分销管理。它能够和后台财务系统实现无缝连接，是涵盖企业物流和分销过程全部需求的物流配送平台。

主要包括以下功能：

1）定单管理

2）采购

3）配送

4）仓库管理

5）基本设置

6）客户关系管理

7）财务结算

8）统计报表

9）系统管理

（6）电子拍卖系统
批发市场的拍卖系统分为两大类：固定座位席式拍卖和移动式拍卖

拍卖方式可由拍卖师确定为英式拍卖、荷兰式拍卖或混合式拍卖。拍卖信息由LED显示屏和批发市场网站平台发布。具体功能包括：

1）客户管理模块

2）供货商进场与理货

3）药检

4）订价

5）承销商进场管理

6）拍卖

7）结算模块

8）出货管理模块

9）交易现场信息发布和查询

10）统计与分析

11）系统维护管理模块

2、信息采集发布平台

信息采集发布平台是对市场内外用户的信息发布管理，包括数据交换系统、LED显示屏与触摸屏信息发布系统、市场门户网站信息采集发布系统。

（1）数据交换系统
数据交换系统是统一采用国家发展改革委价格监测中心下发的数据传输客户端实现的，其中数据采集插件、数据导入插件由集成商开发。具体要求参见《数据传输接口规范》。

（2）LED显示屏与触摸屏信息采集发布系统
系统能够及时地将各种信息发布给市场相关的商户、涉农企业、农产品生产者，方便不同层次的用户了解市场信息。系统提供标准信息接口，可方便发布市场各信息平台的相关信息。

1）行情信息发布管理

2）供求信息发布管理

3）重要通知发布管理

4）交易公告发布管理

5）市场介绍发布管理

6）气象预报发布管理

7）法律法规发布管理

（3）市场门户网站信息采集发布系统
本系统是整个市场信息系统的基础工程，能够将市场的动态新闻、供求信息、产品展销等栏目信息，通过互联网方式发布。

1）网站功能模块描述

a）网站公告

b）新闻中心

c）供求信息

d）产品展示

e）市场行情

f）会展信息

g）招商信息

h）广告服务，友情链接

i）在线投票

j）局域网互联功能

k）会员管理

2）管理员功能模块

a）用户管理模块

b）新闻信息管理模块

c）经营户信息管理模块

d）产品信息管理模块

e）价格行情管理模块

f）供求信息管理模块

g）企业信息管理模块

3、信息基础平台

信息基础平台是整个批发市场信息系统的基础工程，承担着整个网络架构，整体信息系统的安全及网络基础设施的建设。主要由网络基础设施、机房、硬件设备、网络管理及安全、系统运行平台构成。

1）网络基础设施

2）硬件设备

3）网络中心

4）网络管理及安全

5）系统运行平台

信息基础平台是批发市场在信息系统建设完成后，开展各项业务的基础，批发市场的日常办公、交易、交割结算等主要的业务都通过该信息基础平台进行。批发市场的所有计算机、服务器、打印机、触摸屏与LED显示屏，都通过该信息基础平台连接成为一个整体。

通过建立统一的信息基础平台，提高批发市场的办公效率和管理水平，为市场管理者及交易用户提供更好、更便捷的服务。

网络平台在整个网络系统中占有举足轻重的地位，它是整个网络的基础。市场综合管理平台、信息采集发布平台等数据传输、信息发布、资源共享、INTERNET接口的数据交换都在这个网络上运行。因此，主干网的好坏直接影响到以后网络系统的运行效率。

（二）统一采购设备
市场使用的硬件设备凡属于国家发展改革委统一采购设备，必须购买统一采购设备，违反者由项目单位自有资金解决。市场可以根据实际需要，在国家统一采购设备的品牌和厂家不变的情况下，对统一采购设备的规格和参数进行调整。

特大型农产品批发市场和商流型大宗农产品批发市场应按照高标准要求配置小型机等高端设备。


农产品批发市场硬件国家发展改革委统一招标内容

设备名称
描述
单位

服务器A/B
IBM
台

服务器C/D
DELL
台

UPS A/B
PCM
台

PC机
DELL
台

笔记本电脑
IBM
台

票据打印机
Epson
台

数据库系统
微软SQL Server或IBM DB2
套

LED显示屏
北京利雅德、南京洛普
套

触摸屏计算机
国灵
台

激光打印机
施乐
台

交换机
华为
台

磁盘阵列
日立
台

硬件防火墙
东软
台


（三）资金管理
国债资金的使用范围包括：

1、集成商的合同金额；

2、统一采购设备合同金额；

3、用于信息系统和检验检测系统，并符合国家要求的市场自采部分的金额。

上述三项的使用资金总额不足250万元、节省资金申请用于市场内的场地道路、地面硬化等其它设施建设，需经国家发展改革委批准；超过250万元、节省资金申请用于市场内的场地道路、地面硬化等其它设施建设，可由省级发展改革委批准，抄报国家发展改革委备案。

六、验收步骤
（一）系统集成完成试运行后，由项目单位组织初验，并将初验结果报送省级发展改革委。

（二）省级发展改革委组织专家组进行最终验收，验收的重点是确保信息系统各建设子项能够按规定的标准建成并能顺利运行，信息传输通畅，同时保证国债资金专款专用，切实发挥投资效益。

（三）国家发展改革委组织验收专家组，对各省级发展改革委的验收工作进行抽查。

七、验收结果的处理意见
（一）项目不符合建设标准的，责令限期整改。

（二）项目符合建设标准但未达到投资额度要求，同时也不准备用于市场其他方面建设的，国家收回其剩余资金。


附件三：
农产品批发市场国债项目信息系统技术方案功能确认表



项目名称

集成商名称


市场类别
□鲜活型市场
□粮、棉、糖商流市场
□粮、棉、糖物流市场

□物流配送
□其他：

年交易额

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公、私法的划分与宪政

谢维雁



【英 文 名】 　 Classification of Public and Private Law and Constitutionalism

【内容摘要】 　公、私法的划分在大陆法系国家具有普遍意义。公、私法划分的传统对宪政产生了积极的影响，它不仅为宪政提供了现存的思维方式，孕育了限制国家权力、保障公民权利的宪政精神，而且还促进了宪法内容和形式的完善，宪法是公、私法划分的最高表现形式。社会主义国家应当重视和借鉴公、私法的划分方法。

【关 键 词】 公法 私法 宪政 宪法

【作者简介】　　谢维雁（1968-），男，重庆忠县人，四川省司法厅办公室干部，法学硕士。

【联系电话】　　(028)6758434（办），6694844（宅）

　　　　　　　　95858-245661（传呼），13689091344（手机）

【通讯地址】　　成都市上翔街２４＃，邮政编码：610015

【电子信箱】 　Email：xwyan3721@sina.com



建立在发达商品经济（市场经济）基础上的公、私法的划分，是大陆法系国家一项重要的法律传统。这一传统在社会主义国家长期遭到普遍而坚定的排拒。但近年来，我国不少学者的研究显示：公、私法的划分对法学理论研究和部门法制建设具有积极意义。有民法学者已率先提出了公、私法的划分[1]（29页）。有人断言，“西方国家的法制现代化，走了一条从私法到公法的道路”，而“中国的法制现代化”“走的将是从公法到私法的道路”[2]（13－14页）。到目前为止，公、私法的划分作为一种法的分类方法及其理论在我国法学界获得了广泛的认同。其实，西方大陆法系国家法治的历史早已证明，公、私法的划分，无论对法学理论的研究，还是法律制度的建构，都是一种非常有效的方法。社会主义国家的法治建设，既要借鉴西方国家现存的法律制度，更要学习其有用的方法（如公、私法的划分）。或许，这才是一种科学而务实的态度。进一步言，公、私法的划分并没有包含我们传统理论所认为的那样多的意识形态成份，相反，它实际上具有某种价值上的中立性。因此，有必要深入系统地研究公、私法划分的理论及其对法学理论研究、法制建设的意义。在本文中，笔者尝试解读公、私法的划分与宪政的某些可能的内在关联，以就教于方家。



一、 公、私法划分的历史及其普适性



大陆法系国家关于公法与私法的划分肇端于罗马法。这种分类方法最早是由古罗马法学家乌尔比安提出来的[3](117页），其依据是查士丁尼《学说汇纂》的前言中选用了他的一句话：“有关罗马国家的法为公法，有关私人的法为私法”[4]（91页）。不过，罗马法虽然对公法、私法作出了划分，但其发展集中在私法，“几乎所有有关罗马法的文件都只涉及到私法”[4]（91页）。在法学研究中，罗马法学家们把全部精力都集中在私法学上，以至有人认为，“罗马法学实质上就是罗马私法学”[5]（53页）。罗马法中，公法并没有实在意义，有学者指出，“公法只是在罗马法分为公法与私法的范围内才有意义，其自身无实体价值”[4]（91页）。公、私法的划分在中世纪通过一些法学家的著述得以承传，而当时著名的法典和法律汇编如《加罗林纳法典》、《萨克森明镜》、《波西瓦·克莱蒙特习惯法》等都没有对公法、私法作出划分。17、18世纪，随着资本主义的兴起和中央集权统一国家的形成，公、私法的划分再次被赋予实在的意义，公法的地位大大提高，传统中仅具有从属地位或附随意义的公法获得了真正与私法相对意义上的价值。一般认为，古罗马留给后世的遗产主要是罗马私法，它的生命力在于它的大多数法权关系适应了现代的经济条件，“以至一切后来的法律都不能对它做任何实质性的修改”（马克思语）[1]（33－34页）。但就公法而言，这一结论显然不适用。大陆法国家的公法与罗马法中的公法在内容上并无承继关系，也没有连贯性。乌尔比安时代的公法包括宗教法规、僧侣法规和裁判官法[4]（91页）。而17、18世纪大陆法国家的公法是在近代资本主义革命特别是1789年法国革命的推动下兴起的[6]（128页），其内容是宪法、行政法、刑法[4]（89页）。这一时期，在公法领域中“通行的是代议制民主、三权分立、宪政、法治等原则和制度”[6]（128页）。19世纪，在以法、德为代表的法典编纂和法制改革过程中，公、私法的划分得到了广泛运用[7]（528页），“深深地渗透到”了“法院体系的结构、法律职业的划分之中”[4]（89页）。此时，“公、私法之分几乎成了一个自明的真理”[6]（121页），并发展为大陆法系国家法律制度的基本结构和相对独立的两大法律部门。这一划分甚至对普通法国家也产生了影响。在英国，否认公法与私法的划分是其重要的历史传统，但也有一些重要人物（如培根）曾主张英国也应该有公法与私法的划分[4]（104页）。在法学研究中，英国的法学家们也“日益趋向于划分公法与私法”[4]（104页）。在美国，当代著名法学家伯纳德·施瓦茨（Bernard Schwartz）在1947年出版的《美国法律史》中就是对美国不同时期的公法、私法的发展分别论述的。

与此形成鲜明对照的是，在社会主义国家，无论是法学研究还是法律体系均完全排除了公、私法的划分。史尚宽先生认为，“在社会主义社会，私法几全部溶解于公法之中”[8]（3页）。其真正原因可从列宁在“十月革命”后制定苏俄民法典时阐述的“我们不承认任何私法，我们看来，经济领域中的一切都属于公法范围，而不属于私法范围”[9]（587页）的原则中得到解释。前苏联科学院国家与法研究所所长维克多·M·特西契西茨等认为，“列宁的话被这样解释：在社会主义国家中不仅没有私法，也没有传统意义的公法。在以生产资料公有制为基础的社会条件下，不存在私人利益与公共利益的对抗，社会主义法取消公、私法的划分，不是因为公法取代了私法，而是因为这种划分失去了存在的基础”[1]（54页）。可见，社会主义国家不采用公、私法划分方法的逻辑前提是：社会主义建立在公有制基础之上，不存在任何私有制，缺乏公、私法划分的基础。东欧剧变和前苏联解体，证明了这一理论的逻辑难以演绎成为事实的逻辑。在我国，党的十四大确立了建立社会主义市场经济体制的目标。迄今，我国市场经济已初具规模，这实际上已经在根本上消解了拒绝公、私法划分的上述逻辑前提。据此，笔者认为，我们已经到了需要认真考虑在法的体系和法学研究中引进和借鉴公、私法划分的时候了。我这样主张，理由有二：其一，历史已经证明，公、私法的划分具有普适性。正如梅利曼所说的，公、私法的划分以及公法、私法概念已经“成为基本的、必要的和明确概念了”[7]（528页）。美浓部达吉甚至进一步认为，“公法和私法的区别，实可称为现代国法的基本原则”[7]（530页）。普适性意味着公、私法的划分存在某种共通的、中立的价值内涵，因此，我们不能简单地以法的体系的本质及特点或法的阶级性作为拒绝进行这种划分的理由。作为一种方法或工具的存在，公、私法的划分应当是中性的。社会主义国家不必也不应因意识形态的缘故而排拒这一便捷、有效的工具及其价值。其二，严格说来，中国也是一个大陆法系国家。一般认为，在我国近代，“清政府看到近邻日本通过明治维新而国力大增，中日两国历史文化又相近，因此决定仿效日本而实行法制改革，加入了大陆法系的行列”[2]（41页）。既是大陆法系国家，我们就理应承继大陆法系最重要和最有价值的法律传统，即公、私法的划分。对公法与私法的划分，我们既不应有制度上的拒斥，也不应有观念上的阻隔。另外，随着市场经济的建立和完善，财产权不仅在制度上不断得到完善，而且在实践中逐渐获得有效保护，公、私法划分的基础已经具备。正如有学者指出的，公法与私法的划分及其在此基础上形成的“二元法律结构以其在实现法治秩序方面的种种功能，理应成为我国市场经济法治模式的理智选择”[1]（53页）。我们有理由相信，公、私法的划分，不仅会极大地推动我国法学研究的发展，而且会有力地推动我国宪政与法治的进步。



二、公、私法的划分为宪政提供了现存的思维模式



斯蒂芬·L·埃尔金提到，“宪政政体理论家们曾经宣称有必要在公共领域私人领域之间划出某种界线”，“这条分界线将在政体的法律中划出：人民只在公共事务中起作用，政治权力不得介入私人领域”[10]（157页）。埃尔金不仅推崇这一观点，而且还进一步认为，“一个立宪政体乃是这样的政体，其中的私人领域得到保障，不受行使政治权力的侵犯”[10]（161页，着重号为原文所加）。公共领域又称国家或政治国家，私人领域又称社会或市民社会。事实上，并不是实行宪政有必要作出公、私领域或（政治）国家与（市民）社会的划分，相反，倒是宪政本身是公、私领域分离或（政治）国家与（市民）社会分离的结果，正如有人指出的，“宪政主义产生于国家与社会的界分的历史过程中”[11]（250页）。如果说宪政与公、私法的划分有某种关联的话，则这种关联的根源在于它们分享了公（国家或政治国家）、私（社会或市民社会）领域分离这一共同的社会基础。

建立在公、私领域的划分或国家与社会的界分与对峙基础上的“宪政主义作为一种知识形式，采行对峙式思维”[11]（252页，着重号为原文所加）。对峙式思维模式导致了宪政对公、私领域或政治国家与市民社会采取了不同的调控模式，对政治国家（公共领域）主要实行权力限制原则，对市民社会（私人领域），则主要实行保障原则。

对峙式思维模式并不是宪政特有的思维模式，它来自于公、私法的划分传统。“公法是关于罗马国家的法律，私法是关于个人利益的法律”，这本来就是一种“卓越的思维模式”[1]（26页）。早在罗马法中，公、私法的划分仅是概念性的，而且“它自始就隐伏了一种跛脚巨人似的危机”[1]（35页）即事实上罗马法只是私法的。而“在公法方面，罗马法从未提供过范例”[12]（45页），“在罗马既不曾有公法，也不曾有行政法”[12]（74页）。但是，公、私法划分的实质功能在罗马法时代已充分显示：它划定了一个政治国家不能插手的市民社会领域，罗马法学家们构筑起完备的私法体系，树立起了自然权利的权威，这实质上是为市民社会构筑了一道防御外来侵犯的坚固屏障。可以说，此时已初步建立起了对峙式思维模式。说初步建立，是因为此时重在市民权利的维护，对国家权力的限制是消极、间接，而对国家权力积极的、直接的限制还未纳入罗马法学家的视野。近代市民阶级正是运用这种思维模式完成了公、私法划分从概念性分类到结构性分类的转变，并构建起了整个公、私法制度，这时对国家权力的限制采取了一种积极、直接的方式。三权分立的理论及制度的确立是对国家权力进行积极、直接限制的典型形式。公、私法划分所体现的对峙式思维模式正式确立，并深深地蕴含在公、私法划分的政治功能之中：维护市民权利，限制国家权力。公、私领域的分离构成了宪政的社会基础，以此为基础的公、私法划分的对峙式思维也就成了宪政的基本思维模式。