电力工业部关于印发“《电力建设安全施工管理规定》执行中有关问题的解释”的通知

作者:法律资料网 时间:2024-07-09 00:47:54   浏览:8759   来源:法律资料网
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电力工业部关于印发“《电力建设安全施工管理规定》执行中有关问题的解释”的通知

电力工业部


电力工业部关于印发“《电力建设安全施工管理规定》执行中有关问题的解释”的通知
电力工业部



新的《电力建设安全施工管理规定》颁发、实施以后,在贯彻执行中,各单位提出了一些问题。为了正确理解和贯彻执行该规定,我部对有关问题进行了解释,现印发给你们,请认真组织学习、贯彻。
本解释和《电力建设安全施工管理规定》具有同等效力。

《电力建设安全施工管理规定》执行中有关问题的解释
为了正确理解和贯彻执行《电力建设安全施工管理规定》(以下简称“规定”),现将“规定”执行以来所提出的问题解答如下:
1.“规定与《电业生产事故调查规程》(以下简称“新调规”)是什么关系?
“新调规”的1.2条明确指出:“制订本规程的目的是通过对事故的调查分析和统计,总结经验教训,研究事故规律,开展反事故斗争,促进电力生产全过程安全管理”。因此,“新调规”仅对有关电力行业(包括生产、基建、多种经营等)生产事故(包括人身、机械、设备)的调
查分析、定性、统计等作出了相应的规定,而“事故调查处理”仅是“规定”中十二章的其中一章,且“规定”在编写时对“事故调查处理”一章,也是在“新调规”规定的基础上加以补充、完善的。所以在颁发“规定”的通知中指出:“本‘规定’中的事故定性、调查、处理、统计、报
告等是在部颁《电业生产事故调查规程》的基础上,结合电力建设安全施工管理的特点制定的,是‘新调规’的实施细则。因此,‘规定’与‘新调规’在事故管理上总的精神是一致的。电力建设人身伤亡事故的统计、调查、报告等执行本‘规定’”。
部颁发“规定”的“电建〔1995〕671号”文是经过部安全监察及生产协调司、政策法规司、人事教育司等会签审定的。因此,在“规定”的具体条文执行时,任何单位或部门均不得以批文为“建”字为借口而拒不执行。
2.“规定”中关于新入厂人员三级安全教育时间与劳动部颁布的《企业职工劳动安全卫生教育管理规定》所要求的时间不一致怎么办?
一九九五年十一月八日劳动部颁发的《企业职工劳动安全卫生教育管理规定》,对新入厂职工的三级安全教育时间,规定不得少于四十学时。而“规定”中三级安全教育时间为三天。这是因为我部的“规定”颁发在前,是按劳动部原来规定的时间定的,而劳动部的《企业职工劳动安全
卫生教育管理规定》出台在后。按“规定”第一百二十六条的要求,应执行劳动部新的规定,即新入厂人员的三级安全教育时间不得少于四十学时,并经考试合格后方可分配工作。
3.分公司、工程处安监机构配备的安监人员数量难以达到“规定”的要求应如何处理?
“规定”第三十五条第5款“分公司(工程处)安监机构的人员,应按现场职工总数的千分之三配备,但不得少于五人,并另设专人负责分包单位的安全管理”。这是对设有二级机构的,承担大型火电厂施工的火电施工企业的分公司(工程处)所作的规定。但以下三种情况:(1)送
变电施工企业的分公司(工程处),虽设有二级机构,其规模较小,(2)规模较小的火电工程,(3)不设二级机构的分公司、工程处(包括火电、送变电),其安监机构配备的专职安监人员的数量,应视具体情况而定,但须报经上级主管部门批准。
4.有些企业实行“项目法”施工,现场组建项目经理部,其安全职责应如何执行?是否还有必要设置单独的安监机构?
项目经理部应执行分公司(工程处)一级有关行政、技术领导的安全施工职责。凡是项目经理部下设二级机构的必须设置单独的安监机构,不设二级机构的,应设专职安监人员。专职安监人员的数量,应视工程具体情况而定,但须报请上级主管部门批准。
5.工程建设单位的安监机构或专职安监人员,是否应参加对施工单位的安全资质审查工作?
参加对施工单位的安全资质审查工作,是安监机构或专职安监人员应尽的职责,并具有否决权。因此,工程建设单位在制定安监机构或专职安监人员的职责范围时,必须明确此项职责。
6.施工企业安监机构应配备哪些监察工具?
按照“规定”第三十五条第11款的规定,“安监机构应有完善的安全宣传、教育设备和必备的监察工具。如安监车辆、照相、录相、摄像、传真、通讯、录音、计算机、有毒有害气体测试、风力测定等设备或工具。
7.专职安监人员必须具有高中以上文化水平,应如何理解,怎样执行?
这是选用专职安监人员必须具备的条件之一,亦包括工地专职安全员。从一九九六年一月一日起选用的专职安监人员必须具有高中(含中技)及以上文化水平。但在此之前已任职的专职安全员不在此限。但应通过各种途径,进行培训,以提高其文化水平和专业水平。
8.专职安监人员如何评定技术职称?
具有中专及以上学历的专职安监人员与工程技术部门的人员一样,评定工程技术职称系列。
没有学历的,担任专职安监人员的工人,按原能源部人劳司的人组〔1989〕40号文“关于同意将基层电力生产及施工企业安全监察科室工作的工人列入技师评聘范围的通知”的规定,“将在电力企业安全监察科室工作,现仍按工人管理的人员,纳入工人技师的评聘范围,通过考
试考核后,按原生产岗位,自行确定颁发技师合格证和聘为技师。”
9.专职安监人员应享受什么待遇?
安全管理、安全监察是施工、生产的重要组成部分,安监人员属生产人员。因此,按“规定”第三十五条第9款的规定,电管局(电力集团公司)、省电力局(电力公司)基建专职安监人员应与基建管理部门的专业人员享受同等待遇;电力建设公司(火电、送变电施工企业)及其分公
司、工程处安监部门的专职安监人员应与施工技术部门的专业人员享受同等待遇;工地级专职安监人员一般都是从施工一线的班长中抽出来的具有较丰富施工实践经验的老工人,其待遇不应低于原水平,应享受工地班长以上人员的待遇。
10.企业机动车辆的交通安全管理应由哪个部门负责?
施工企业机动车辆的交通安全管理,一般都没有设置单独的机构负责。目前有的是安监部门管,有的是保卫部门或机构管理部门管。因此“规定”中没有,也不好确定由哪个部门负责管理,但划归安监部门管理较为适宜。各企业可根据实际情况,自行确定交通安全的管理部门。
11.送变电公司的施工机械管理部门如何执行第二十七条的有关规定?
鉴于送变电公司的管理方式与施工特点,第二十七条第3款“组织施工机械的定期技术检验和性能试验”中的“施工机械”,对送变电公司来说亦包括“施工机具”。
12.机械购置过程中与安全有关的问题属不属于机械管理部门的职责范围?
把好机械(机具)购置的安全关,确保购置的机械(机具),尤其是起重吊装机械,是经国家有关部门试验、鉴定合格的、安全性能良好的产品,是施工机械管理部门应尽的职责,亦是其正常性管理工作。因此企业机械管理部门必须严把施工机械(机具)购置过程中的审查、鉴定关口

13.中、小型机具的安全管理属不属于施工机械管理部门的职责?
“规定”中的机械管理部门和有些企业设置的机具管理部门,实际上是指同一部门,只是名称不同而已,其职责范围是一致的,应包括中、小型机具的安全管理工作。
14.汇总公司年度安全技术措施计划是否应由公司安监部门负责?
汇总公司年度安全技术措施计划是公司安监部门正常业务管理工作。但是:
(1)火电施工企业的分公司、工程处独立承担工程项目,单独编制安措计划,故由分公司(工程处)的安监部门汇总年度安措计划,报公司审查批准后实施,并由公司安监部门监督、检查实施情况。
(2)鉴于送变电施工企业的组织机构及其施工的特点,安措费用应由公司统一集中使用。因此,年度安措计划应由公司安监部门汇总,由计划部门统一编制后下达、实施。
15.安全技术措施经费的开支有哪些渠道?
主要有以下几个渠道:
(1)电力工业部电建〔1994〕768号文《关于在电力工程概算中计列安全措施补助费等项费用的通知》中的第一项“施工安全措施补助费”。
“……决定在电力工程中计列施工安全措施补助费,列入其他直接费项内,计列标准如下(适用于新建与扩建工程):
火电工程:每千瓦计列1.5元,用于主厂房、烟囱、水塔等作业范围内的建筑,安装增加的安全设施。
变电工程:500千伏变电工程 10万元
330千伏变电工程 8万元
220千伏变电工程 5万元
送电工程:220千伏及以上线路,10公里以内1万元,每增加1公里增加500元。
220千伏以下送变电工程参照执行”。
(2)部颁“火电、送变电工程建设预算费用构成及计算标准(一九九三年版)”第三章(直接费)第十三条(人工费)第二款(附加人工费)第3项(劳动保护费)中计列的“技术安全措施费”。
(3)财政部财工〔1995〕160号文(对全国政协提案的答复)指出:按照新的财会制度的规定,企业在基本建设和技术改造过程中发生的劳动安全措施保护有关费用,直接计入在建工程成本。
16.电力工业部电建〔1994〕768号文《关于在电力工程概算中计列安全措施补助费等项费用的通知》中的“火电工程:每千瓦计列1.5元,用于主厂房、烟囱、水塔等作业范围内的建筑、安装增加的安全设施”,这段话在安措补助费实际分配工作中应如何理解执行?
火电工程每千瓦计列1.5元的安全措施补助费,包括了主厂房、烟囱、水塔等建筑作业项目和整个工程安装项目的安全措施补助费。这里的安装主要是指火电工程锅炉、汽机、电气等主要发电设备的安装。如果工程是由两个以上的施工单位分别承包土建、安装项目,安措补助费的分
配应由工程建设单位根据实际情况提出方案,报经主管电力公司安监部门审查同意后方可进行分配,且必须合理分配到电建施工单位。
17.送电线路施工在何种情况下需办理安全施工作业票?
“规定”第五十条第4款适用于火电及送变电的重大施工项目和危险性作业项目的施工。
送变电工程,主要是送电工程,因其施工的特殊性,多年来,一切施工活动都要办理安全施工作业票。一般施工项目的安全施工作业票由班长或班技术员填写,每天班前宣读,进行交底。重大施工项目由工地技术负责人填写,进行交底。因此送变电工程不受该条的限制,仍实施一切施
工活动都要办理安全施工作业票的办法。
18.第八章“分包单位与临时工的安全管理”是否适用于承发包方均为同级电建施工企业的安全管理?
不适用。
本章只适用于低于国家二级(含二级)施工资质的企业(分包单位)或包工队。而不适用于国家一级施工资质企业(包括电建施工企业)之间构成的总包、分包关系的安全施工管理,或工程建设单位对承建其自营工程的国家一级施工资质企业的安全管理。但以下几个问题必须给以明确
规定或说明:
(1)施工单位必须服从工程建设单位的安全施工、文明施工的管理;
(2)分包单位必须服从发包单位的安全施工、文明施工的管理;
(3)发包、分包双方有关安全施工管理的事项,安全施工保证金的预留,以及安全施工、文明施工奖惩办法等应由双方商定,并在工程承发包合同中予以确认。
(4)电建施工企业作为分包单位因自身原因在施工现场发生的伤亡事故,总承包方(由电建施工企业发包)不承担事故责任,由事故单位直接向其主管上级和当地劳动部门等有关部门报告,并按“规定”第十章(事故调查处理)的有关规定对事故进行调查、处理与考核。总承包方不
承担事故统计、考核的责任,但应作为工程建设单位事故统计、考核指标。
19.工程建设单位对其自营工程的施工单位如何预留安全施工保证金?
工程建设单位的自营工程,其工程项目大小不同,承包施工的单位的施工资质不同。因此,安全施工保证金的预留应视具体情况而定。凡是施工资质在二级以下(含二级)的施工单位或属包工队性质的施工队伍,必须执行第八章第八十条的规定,由发包单位预扣分包单位施工管理费的
百分之三十作为安全施工保证金。而对具有国家一级施工资质的施工单位,应由双方自行商定,并在承发包合同中予以确认。
20.“规定”中要求的班(组)每天的站班会和班后安全小结应如何进行?
“规定”第九十条要求班(组)每天应坚持进行班前列队安全讲话(站班会),做到“三查”、“三交”,班后应开好安全小结会。开好每天的班前、班后会是班(组)安全管理工作的一个重要环节,是搞好安全施工、文明施工的关键,每天必须进行。
班前会,有的叫班前安全讲话,有的叫站班会,其实质内容都是安全系统工程中所指的班组危险预知教育训练活动。进行的程序一般如下:
(1)集合:全员站立,面向班(组)长,成扇形队列(一般应在班组休息室外或施工现场进行),精神集中。
(2)察看、检查:班(组)长察看全员脸色、精神及健康状况。检查个人安全“三宝”(安全帽、安全带、安全鞋)和工作服穿着情况,有异常者询问清楚,令其立即改正。
(3)进行前一天的班后小结:对前一天施工中的安全情况进行小结。重点是针对不安全的苗头,提出防范措施(利用班前会的时间进行前一天的班后安全小结,一般不再要求当天开班后会)。
(4)作业指示:当天作业的内容、作业方法、作业顺序、作业分工、危险源、安全措施、工具、材料等,班(组)长按上述内容,根据施工人员的身体状况、技能、经验进行明确分工,落实责任。
送变电公司的施工班(组)应在班前会上宣讲安全施工作业票。
(5)作业指示复诵:对班(组)长的作业指示,全员应领会清楚,对青年工人可进行抽查,要求复诵。
21.电建施工企业领导的多经企业里的本企业职工从事非主业的工作发生的伤亡事故如何统计、考核?
凡具有法人资格,实行独立核算的多经企业从事非主业的工作发生的伤亡事故,或承包非电力建设工程发生的伤亡事故,由多经企业自行统计、报告。
22.电建施工企业的职工以临时借用或支援的名义到多经企业工作所发生的伤亡事故如何统计和考核?
本企业职工借用或支援到多经企业工作,办理了正式借用手续,签订了用工合同的,发生了伤亡事故,由多经企业统计、上报,否则由本企业统计、上报,并作为本企业考核事故。
23.本企业领导的多经企业承包主业承建的电力建设工程项目发生的重伤、死亡事故是否计算本企业职工重伤、死亡率?
本企业领导的多经企业承包其承建的电力建设工程项目发生的重伤、死亡事故,只作为本企业的事故考核指标,而不列入本企业计算重伤率、死亡率时的重伤、死亡人数合计范围,即不作为分子。
24.轻伤事故是否统计上报?
按照国家劳动部的规定,单纯的轻伤事故暂不统计上报,但重伤、死亡事故中伴有的轻伤人数应统计上报。施工企业内部应建立各类事故,其中包括轻伤事故、严重未遂事故等事故的登记、统计、分析管理台帐和报告程序。
25.电建安A表中的平均人数如何计算?
电建安A表中的平均人数是指电建施工企业当月(年)本企业职工平均人数。本企业职工是指由企业直接支付工资的各种用工形式的职工,包括固定职工、合同制职工、临时工(含企业招用的临时农民工,有的称协议工,有的称农合工),但不包括多经企业里的本企业职工和分包单位
的职工人数。
26.电建安C表中的工程施工平均总人数和工程死亡率应如何计算?
电建安C表中的工程施工平均总人数是指当月(年)整个工程现场各施工单位全员职工人数与工程建设单位全员人数之和,亦包括施工单位的分包单位全员职工人数和工程建设单位自营工程施工单位全员职工人数。
工程死亡率是考核工程建设单位在整个工程建设过程中安全管理效果的一个专项事故率指标。“规定”对工程建设单位实行的是整个工程建设过程中发生的伤亡事故的全口径统计,全口径考核。
当月(年)工程死亡人数合计
当月(年)工程死亡率(%)=-------------×100%
当月(年)工程施工平均人数
27.电建安A表施工企业是否还报送部建设协调司?
按“规定”的要求,施工企业只向主管电力公司报送“电建安A表”,主管电力公司汇总后再报送部建设协调司。
今后施工企业不再直接向部报送劳动部规定的“职工伤亡事故月(年)报表”和“电建安A表”。
28.电建安A表、电建安B表中的本企业职工千人死亡率、千人重伤率和电建安C表、电建安D表中的工程千人死亡率在填报时有些什么要求?
以上四个伤亡事故报表中的死亡率、重伤率除了当年一月份为当月统计数外,其他月份均为累计统计数。如某企业一月份的平均职工人数为2000人,当月发生本企业职工死亡1人,填报时本企业死亡率为0.5‰。该企业二月份的平均职工人数为2200人,当月未发生本企业职
工死亡事故,填报二月份报表中的本企业职工死亡率应为:
1+0
-------------×1000=0.48
(2000+2200)÷2

其他月报表以此类推。
29.电力公司(网、省局)对施工企业发生的外包工死亡事故应如何掌握统计事故与考核事故之间的区分界线?
为了促使施工企业认真贯彻执行“分包单位与临时工的安全管理”规定,切实加强对分包单位的安全管理,减少外包工死亡事故的发生。各电力公司(网、省局)必须从严掌握与区分外包工统计死亡事故和考核死亡事故的界线,加强对施工企业安全考核与奖惩的力度。凡属第一百零七
条第4款所规定的6种情况下发生的外包工死亡事故,均必须列为考核事故对施工企业进行考核。同时特别强调,凡是不具备独立承包工程项目能力的包工队,以劳务性质参加一般工程项目施工所发生的死亡事故;以及以劳务性质参加规定不得由分包单位单独承建的工程项目施工所发生的
外包工死亡事故,均必须列为考核事故对施工企业进行考核。
30.班(组)在安全管理上应有哪些台账?
“规定”附录E所列的班(组)5种安全管理台账是比较适合班(组)开展安全活动实际需要的,除了“安全日活动记录”和“安全施工措施交底签字记录”需单独建立台账外,其它3种台账可分类合订建立1本管理台账。



1997年1月9日
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论抽象行政行为的监督机制

董晓波


提要  抽象行政行为是当今各国政府进行行政管理的一项最重要的手段。长期以来,由于对抽象行政行为存在不同认识,也由于我国行政诉讼法和复议法一直将部分抽象行政行为排除在司法审查的受案范围之外,我国远未建立起对抽象行政行为监督的有效机制。而对抽象行政行为进行有效的监督正是一个国家实现行政法治的重要标志,因此有必要对此加以深入研究。本文试图分析我国对抽象行政行为监督的现状,结合国外的一些做法提出建立和完善我国抽象行政行为监督机制的设想。??

关键词 抽象行政行为 监督机制 建立 完善

On Supervisory System of Abstract Administrative Act
Dong Xiaobo
( Law School of Nanjing University Jiangsu 210093)

Abstract:Abstract administrative act is used as the most important means by the governments all over the country. Because of long-term existing different knowledge on it, China hasn't build up effective supervisory system of it. The paper tries to analyze current situation in china, introduce some foreign practices and put forward plans to build up and improve Chinese supervisory system of abstract administrative act.
Key words:abstract administrative act supervisory system build-up improvement

抽象行政行为,是相对于具体行政行为的一个学术概念。带有普遍性的观点认为,抽象行政行为是指行政机关制定和发布普遍性行为规范的行为,其范围包括行政立法行为和其他一般规范性文件的行为,具体是指制定行政法规、规章以及其他具有普遍约束力的决定、命令的行为。这一行政行为相对于行政机关针对某特定对象采取的行为,具有对象非特定性、效力的未来性和规范的反复适用性三个特征,因此被称为抽象行政行为。?

一、 目前我国对抽象行政行为监督的途径及存在的问题

1990年10月1日实施的我国行政诉讼法第12条第2款规定,对于因行政法规、规章或者行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令而提起的诉讼,人民法院不予受理。
1999年4月29日通过的我国《行政复议法》第7条就纳入行政复议申请范围的抽象行政行为的范围和方法作出了规定:“公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为所依据的下列规定不合法,在对具体行政行为申请行政复议时,可以一并向行政复议机关提出对该规定的审查申请:(一)国务院部门的规定;(二)县级以上地方各级人民政府及其工作部门的规定;(三)乡、镇人民政府的规定。前款所列不含国务院部、委员会规章和地方人民政府规章。规章的审查依照法律、行政法规办理。”
由此可见我国行政诉讼法和行政复议法均将部分抽象行政行为排除在诉讼和复议的受案范围之外,因此对部分抽象行政行为的监督主要依赖于权力机关监督和行政机关的自身监督两种方式。

(一)人大和上级行政机关的监督
从宪法、组织法的规定来看,首先,全国人大常委会有权撤销国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令;其次,县以上地方各级人民代表大会常务委员会有权撤销本级人民政府的不适当的决定和命令;再次,国务院有权改变或者撤销各部委以及地方各级人民政府不适当的命令、指示和决定、规章;最后,县以上地方各级人民政府有权改变或者撤销所属各工作部门的不适当的命令、指示和下级人民政府的不适当的决定、命令。
(二)备案审查、法规清理和诉讼监督
从具体做法上看,国务院各部委和地方各级人民政府制定的规章要向国务院备案,国务院通过备案审查可以发现规章中存在的不当或违法问题,从而加以纠正。有些省、自治区或直辖市人民政府也要求其所属工作部门和下级人民政府将其规范性文件上报备案。此外,国务院在组织清理规范性文件过程中可以发现抽象行政行为存在的问题并予以解决。人民法院通过行政诉讼也可以解决一部分抽象行政行为存在的问题。

这些看似完备的监督制度实际上收效甚微。究其原因无外乎两点:一是上述监督几乎都是机关之间或者机关内部的监督,由于缺少有效的程序规则,因而无法顺利进行。二是在这些监督形式中,没有行政行为的利害相关人参与,同于缺少程序的发动者,无法沟通行政行为主体和行政相对人之间的关系,使得上述监督形式有名无实。
  
二、 建立和完善抽象行政行为监督机制的必要性
   有权力就要有监督,不受监督的权力必然导致腐败,对权力的限制越少,产生腐败可能性就越大。纵观社会上的腐败现象,无一不与权力缺乏有效限制有关。现代法治的内涵要求行政机关的一切活动均应守法,均应置于法律的有效监督之下。抽象行政行为由于其在行政管理中的重要地位,较之其他行政行为而言,对其实施有效的监督显得更为突出和必要。? 概括起来,对抽象行政行为有效监督的必要性有以下几方面:
(一)抽象行政行为本身性质的需要
具体行政行为毕竟是针对个别人的,即使违法,对相对人造成的损失也是局部的。但抽象行政行为则不同,它是针对普遍对象作出的,适用的效力不止一次,具有反复性、层次多、范围广,因而产生的影响要远远大于具体行政行为。。
(二)改变抽象行政行为违法现状的需要
由于立法排除了对部分抽象行政行为的复议和诉讼监督,其他监督机制又跟不上,致使抽象行政行为违法问题日趋严重。有些行政机关,特别是基层行政机关,习惯于使用抽象行政行为违法征收财物、摊派费用、设置劳役。还有一些行政机关为了争夺收费权、处罚权、许可权,推卸职责和义务,不顾法律权限和分工,随意通过抽象行政行为扩张本地区、本部门的权限,导致规章打架、冲突、重复和管理失控。这些行为不仅破坏了我国法制、政令的统一,干扰了执法,也严重影响了政府在人民群众中的威信。为扭转这种形状,促使行政机关依法行政,就必须加强对抽象行政行为的有效监督。?
(三)保护相对人合法权益的需要
没有救济就没有权利,行政法从本质上说就是救济法。抽象行政行为既然比具体行政行为对相对人造成的损害可能还要大,影响还要广,理应对这一行为加以更严格的监督。但是,现实的情况恰恰是相反的,相对人在受到具体行政行为侵害时,可以运用法律赋予的救济途径,通过复议和诉讼监督行政机关,保护自己的权益;而在受到抽象行政行为侵害时,却无能为力,只能以举报、上访的形式提出。由于没有建立一个监督抽象行政行为的法律制度,相对人在受到其侵害时,投诉无门,即使投诉到有关部门,也因没有相应的制度而不了了之,极不利于对相对人的保护,也影响社会的稳定。?  
三、 国外对抽象行政行为的监督机制
进入二十世纪以来,为适应社会发展的需要,鉴于抽象行政行为在国家行政管理中的重要地位,如何保证抽象行政行为的合法性和公正性,既能发挥其积极作用,又不至于威胁公民的利益,就成为各国行政法一个共同关心的问题。经过多年的实践,各国建立了一系列的制度,这些经验和做法对于我国不无可资借鉴之处。概括起来,这些制度主要包括行政复议、司法审查和听证制度。
(一)行政复议
将抽象行政行为纳入到行政复议中,是很多国家监督抽象行政行为的一种重要方式。。 根据美国《联邦行政程序法》第553条第五项的规定,"各行政机关应给予有利害关系的人申请发布、修改或废除某项规章的权利。"意味着公民不服行政机关作出的规章等规范性文件时,有权要求该机关修改或废除规章。法国的行政救济制度事实上也是一种复议制度,依据最高行政法院的判例,不服行政机关的条例,可以申请复议。
(二)司法审查
  法院作为当代社会中权力的监测器和权利的卫士,没有理由在对普通公民的权利最直接最经常产生威胁的行政权力面前有所保留或残缺。诉讼监督被认为是最公正也是最具监督力量的方式,因此许多国家都将抽象行政行为纳入到司法审查的监督范围中。如法国在规定了对抽象行政行为公民享有的议会救济和行政救济手段之外,还以诉讼救济手段作为最终保护公民权利和监督行政机关的方式,即对行政机关制定的条例不服,可向行政法院提出诉讼。
在英国,只有女王和议会的立法可以作为例外免受司法审查,对行政机关制定的条规,由于其属于从属立法的范畴,因此不具有这种特权,无论是行政机关的具体行政行为还是行政机关的抽象行政行为,只要超越法定权限,法院都有权审查其合法性,并有权对违法的条规宣布无效。美国从三权分立的根本原则出发,规定行政机关的一切行为都在司法审查的范围之内,并且把法院对立法是否违宪的审查原则和制度适用到了对行政或执行机关的立法审查活动中。
(三)举行听证
 听证制度作为现代行政的一项民主制度,也被一些国家应用于对抽象行政行为的预先监督之中。典型的代表是美国的听证会和英国的调查会。美国的《联邦行政程序法》规定,行政机关制定行政规章除特别规定外一般都应经过听证程序。听证分为非正式程序和审判型的正式程序两种,其中非正式程序被广泛采用,而正式程序只在法律特别规定时才被运用。非正式程序是行政机关在制定规章之前,先要将其所要制定的规章草案或其主要内容予以通告公布,供公众了解和评论,公众可以通过书面或口头方式提供意见,也可以通过非正式的磋商、会谈等方式表达自己的意见,行政机关在通过以上方式获取公众意见并在充分考虑的基础上制定规章。向公众通告是制定规章的法定程序,未经这一过程而制定的规章,将因程序上的严重缺陷而不能生效。正式听证程序更类似于司法审判制度,它要求行政机关在制定规章前,向公众予以通告,并举行专门的审判型听证会,由有关当事人提出意见和证据并与行政机关进行口头辩论,听证所作的记录将是制定规章唯一的依据。?
  在英国“听取那些可能受到规则和条例影响的人和组织的意见,是得以最有力和最认真执行的惯例之一。”某些特定的规则或条例通常要向特定的利害关系人进行咨询,或依照法律的规定设立一个由各方利益代表组成的的咨询委员会,以广泛听取各方的意见。如果咨询成为一种法定的义务,未进行咨询通常将被视为一种违反法律强制性规定的行为而导致该命令无效。日本也有法律规定行政机关制定法规、命令应经过听证程序。

婚姻登记效力、婚姻效力与重婚罪

王璞

问题的提出

张男与王女于2000年10月在某街道办事处登记结婚,此前,二人曾长期同居,对外以夫妻相称。2001年10月,二人发生矛盾,张某搬出与王女共住的房屋。2002年元月,张男又与李女办理了结婚登记,并举行了婚礼。王女得知后,以重婚罪将张男起诉至法院。法院审理期间,张男以某办事处违法办理结婚证为由,对该办事处提起行政诉讼,要求撤销结婚证书。重婚案件遂中止审理。
受案法院在开庭审理后认定以下事实:2000年9月29日,张男持自己与王女的合影照片、王女的离婚判决书,独自到被告处申请办理结婚登记,经办事处人员同意,张男将结婚登记申请表带回家中让王女签字。2001年元月,被告在张、王二人未到场的情况下,为二人填制了结婚证书。当天,张男与办事处人员一起去为王女送结婚证书,当时王未收,该办事处人员将结婚证书带回自己处保管。至2001年10月15日,张女去该办事处将二份结婚证领走。
受理法院认为:本案被告在女方未到场的情况下,未对张男提供的登记手续进行核实,便为二人制作结婚证书,违反了民政部《婚姻登记管理条理例》的有关规定。王女拒收结婚证书及办事处人员将证带回的行为,说明该次结婚登记申请以未得到法律的许可而告终。数月后王女要求领证,应视为新的结婚登记申请,被告未查明张男是否同意与王女结婚的事实,而将结婚证交与王女,认定事实错误,程序违法。因此判决:撤销被告为原告和王女办理的结婚证。
本案中,围绕着结婚证是否应当撤销、以及撤证是否影响对张某构成重婚罪的认定等,存在诸多争议。本文特列举如下,与同行商榷。

问题一、就本案而言,如果婚姻登记机关仅因程序违法,
是否可以撤销被诉行政行为?

行政诉讼以审查被诉行政行为的合法性为内容,包括程序和实体。被诉行政行为如果存在程序和实体上的违法事由,原则上应被撤销。但是,存在一些特殊事由的,也可以不撤销。从最高人民法院在《关于执行〈行政诉讼法〉若干问题的解释》(以下简称《解释》)中第五十七条和五十八条规定可以看出,被诉行政行为违法但不撤销的情况有以下两类:
一)、作出确认被诉行政行为违法但不撤销的判决:
1、行政不作为;
2、不具有可撤销的内容;
3、依法不成立或无效。
二)、作出确认被诉行政行为违法但不撤销的判决,并责令采取相应的补救措施:
被诉行政行为违法,但撤销将会给国家利益或公共利益造成重大损失的。
另外,依据《解释》第五十九条的规定,被诉行政行为违法,但是撤销将会给公共利益或他人的合法权益造成损害的,可在判决撤销的同时,责令行政机关采取相应的补救措施。
如果行政行为违法,对该被诉行政行为撤销后,将会侵犯到第三人的合法权益,且不具有可补救性,如何处理,《解释》中却未作规定。本案中,结婚证书被撤销后,将对张男与王女之间的婚姻效力的认定带来障碍,并会侵犯到王女的合法权益,况且,结婚证书被撤销后,行政机关没有任何措施可以进行补救。对于此种情况,《行政诉讼法》及相关的司法解释均未规定。
一种意见认为,既然行政诉讼以对行政行为的合法性审查为内容,合法性包括程序合法和实体合法,那么一项明显违反法定程序的行政行为,又不存在上述《解释》第58条的情况,显然应当被撤销。
另一种意见认为,不能仅因行政机关的婚姻登记违反法定程序来撤销结婚证书。该结婚证书的撤销涉及到第三人王女的合法权益,并且不具有可补救性,应作出确认违法但不撤销的判决。
笔者以为,对此种行政行为,应依据《婚姻法》审查当事人是否符合结婚的实质要件。婚姻的实质要件包括:1、双方自愿;2、符合法定的婚龄;3、不是近亲和不存在医学上禁止结婚的疾病。如果当事人符合结婚的实质要件,仅在结婚登记时未遵守法定程序,或婚姻登记机关未严格程序,依据最高院的有关司法解释,本案中二人的婚姻关系应为有效。那么,对于一桩在法律上有效的婚姻,如果因为行政机关的过失而撤销结婚证书,会对无辜当事人的合法权益造成侵害。特别是在一方存在恶意的情况下,如婚姻中一方移情别恋,为逃避重婚行为而带来的处罚时,很容易选择提起行政诉讼而撤销结婚证书,等于是帮助当事人轻易地规避了法律。
另外,“法治行政原则之所以要求纠正违法行政行为,主要是因为违法的行政行为往往损害公共利益或他人的合法权益。如果一个违法的行政行为既不直接涉及公共利益,也不涉及当事人之外的公民、组织的权益,即使它构成违法,也不一定必须予以纠正。如果行政违法不侵害任何一方的合法权益,而撤销该行政行为将侵害当事人或他人的合法权益,则不能撤销该违法行为”(1)。最高法的解释没有注意到这个情况,但实践中可以参照第五十八条来处理,作出确认违法(但不撤销)的判决。

问题二、如果该结婚证书因程序违法被撤销,
张男的行为是否构成重婚罪?

张男的行为是否构成重婚罪,首先要考察张男与王女婚姻关系是否有效。对此,也存在两种不同意见。
一种意见认为,在结婚证书仅因程序违法被撤销的情况下,不影响婚姻关系的效力。因为依据我国《婚姻法》的有关规定,婚姻有效的条件包括实质要件和形式要件,本案中张男和王女的婚姻关系符合结婚的实质要件,也符合法定的形式要件??办理结婚登记。该形式要件的效力并不当然以登记的程序是否合法为前提。若该形式要件的违法不足以影响到或实际未影响到实质要件的成立,那么,该婚姻关系应为有效的婚姻关系。本案中,张男明知自己与他人存在已经登记的婚姻关系,在没有依法解除该关系前,而又与李女结婚,主观上有重婚的故意,客观上造成了重婚的事实,结婚证书被撤销的事实和效力既不溯及张男实施重婚行为之时,也不影响对张王二人婚姻效力的认定。张男的行为应构成重婚罪。
另一种意见认为,结婚证书被撤销的行为,等同于民事审判程序的宣告婚姻关系无效,一起无效的婚姻关系,自始不发生效力。对李男也无约束力,因此,李的行为不构成重婚罪。
笔者认为,结婚证书被撤销,说明张王二人的婚姻关系已经法定程序被认定为无效婚姻关系。婚姻登记行为不可能按照《行政诉讼法》第五十九条规定的那样,“因程序违法而撤销的,责令行政机关重新作出行政行为”。对于不可补救性的结婚登记行为被撤销后,只能说明该桩婚姻关系缺少法定要件而无效。前一个婚姻关系既然无效,便不应受到法律的保护,张王二人也不符合事实婚姻的时间要求,因此,张男虽然存在重婚的主观故意,但不存在负刑事责任的客观基础??重婚行为;另一方面,重婚罪侵犯的客体为我国一夫一妻的基本婚姻制度,在前一个婚姻被认定为无效的情况下,为法律所保护客体也没有被侵犯,因此,若结婚证书被撤销,张男的行为将不构成重婚罪。

小结

分析上述观点,争论表现在以下两点上:一是对于婚姻登记类行政诉讼而言,是否被诉行政行为程序违法均应被撤销?二是结婚登记证书如果被撤销,撤销的效力是否溯及到未撤销以前?
笔者认为,婚姻登记行为是国家对私人关系依法进行适当干预并进行监管的行为。婚姻登记同时又对社会公众起到公示的作用,有利于相对人通过政府部门获知公民的婚姻状况。婚姻关系一旦通过政府登记的方式而成立,除非缺乏婚姻成立的实质要件,否则,不能被撤销;而撤销结婚证书的效力,应当溯及既往,即婚姻自始无效。这是由婚姻登记行政行为和婚姻关系的本质特点所决定的。


(1)张步洪:《行政违法≠婚姻无效 法律规则应互相通用》2003年1月22日《检察日报》
2003、2、8