【案情回放】

　　被告人林暂度系牌号为蒙L15295的“解放”牌货车车主，经常帮助郭建东（另案处理）等人运输假烟。2010年11月，林暂度雇用被告人徐印为其驾驶上述货车为他人运输假烟。自2010年11月至2011年3月间，徐印为他人运输假烟并代为收取货款，先后共将11.48万元假烟销售款汇入林暂度账户。2011年3月19日，徐印经林暂度安排，将货车开至福建省漳州市角美镇，由他人装好假烟，并于次日凌晨将装假烟的货车驶离漳州，欲经衢州前往上海等地交货。次日晚8时许，货车到达衢州，根据郭建东、林暂度提供的联系电话，被告人徐印联系上衢州的接货人，又在接货人带领下，在衢州市双港路段将74件假烟卸掉，并从接货人处收取1万元的烟款。当被告人徐印正欲离开卸货地点时，被公安机关和烟草部门查获，当场缴获23600条的假烟。经价格认定，上述查扣的假烟总计价值为1890050元。

衢州市中级人民法院认为，被告人林暂度、徐印明知是他人用于销售的伪劣烟草制品而帮助运输，林暂度、徐印的销售金额为12.48万元，货值金额为1890050元，其行为均已构成销售伪劣产品罪,且属共同犯罪。在共同犯罪中，二被告人的行为仅为他人运输，起次要作用，应认定为从犯。被告人林暂度、徐印运输假烟的销售金额与尚未销售的货值金额合计已达到200万元以上，应依照刑法规定的相应量刑档次处罚；但在该量刑档次对其处罚，还应鉴于其货值金额的数额，依法以犯罪未遂论处。据此判决：被告人林暂度犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金8万元；被告人徐印犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金7万元。

一审宣判后，二被告人没有上诉，公诉机关亦未抗诉。

【不同观点】

在生产、销售伪劣产品犯罪中，可能存在只有既遂，或者只有未遂，或者既遂与未遂并存的三种形式。对于只有既遂或者未遂的定罪处罚，理论与实务界均没有什么争议，但对于既有既遂又有未遂的情形如何定罪处罚，则一直存在不同的观点与做法：

第一种观点是：对全案仅追究既遂部分的刑事责任，不再追究未遂的刑事责任，或者仅将未遂作为从重处罚的量刑情节考虑。具体到本案中来，被告人林暂度、徐印尽管未销售的假烟草货值金额达到1890050元，但二人的销售金额仅为12.48万元，故对两人应按照销售金额来选择量刑幅度，即在两年有期徒刑以下量刑。

第二种观点是：分别以既遂犯罪和未遂犯罪定罪处罚，然后确定全案所应判处的刑罚。具体到本案中来，被告人林暂度、徐印二人的销售金额为12.48万元，对两人选择在两年有期徒刑以下量刑；两被告人未销售的货值金额达到1890050元，在七年有期徒刑之上量刑；然后将上述两处刑罚予以相加。

第三种观点是：将未遂与既遂部分的数额累计计算，全案以既遂认定，依法确定应适用的法定刑幅度，之后再考虑部分未遂情节，酌情从轻处罚。具体到本案中来，被告人林暂度、徐印销售金额为12.48万元，未销售的货值金额为1890050元，二者相加为2014850元，依法应判处十五年有期徒刑或者无期徒刑。考虑到本案中的未遂情节，可以酌情从轻判处十五年有期徒刑。

第四种观点是：既遂犯罪和未遂犯罪分别达到不同量刑幅度的，依照处罚较重的规定处罚，达到同一量刑幅度的，以既遂犯罪处罚。具体到本案中来，被告人林暂度、徐印的销售金额为12.48万元，对两人选择在两年有期徒刑以下量刑；两被告人未销售的货值金额达到1890050元，依法应在七年有期徒刑之上量刑，考虑到货值金额系未遂数额，二被告人又系从犯，对各被告人可予以减轻处罚，在有期徒刑7年以下选择量刑。

【法官评析】

对两被告人分别量刑后选择较重的法定刑幅度从重处罚

针对同种犯罪既遂部分与未遂部分并存时的定罪处罚，选择不同的做法所判处的刑罚大相径庭。对于上述几种观点，笔者赞同第四种。具体理由分析如下：

首先，上述第一种做法中仅以既遂论处，对未遂部分不追究刑事责任或仅作为从重量刑情节考虑。这种做法在既遂数额大于、等于或略小于未遂数额时不存在问题，但是当既遂数额较小，而未遂数额又特别巨大的情形中，采用此种做法容易出现罪刑失轻问题。例如：在生产、销售伪劣产品犯罪中，销售金额为5万元（既遂部分），而查获扣押的未销售货值金额达200万元（未遂部分），按照上述做法只能在两年有期徒刑以下选择量刑。换一种危害性更小的情形，即如果行为人生产货值金额200万元的伪劣产品，未来得及销售即被查获，在这里没有任何销售金额，危害性显然要小于前面一种情形，但却要在十五年有期徒刑以上量刑，之后再考虑未遂情节予以从轻或减轻处罚。根据刑法修正案（八）第六十三条之规定：“减轻处罚应当在法定刑以下判处刑罚，有数个量刑幅度的，应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚。”上述案件应当在七年至十五年有期徒刑幅度内量刑。两相比较，危害性更小的情形所判处的刑罚却远远重于危害性更大的情形，与罪刑相适应原则的精神明显相背离。

其次，上述第二种做法将既遂部分与未遂部分分别量刑后实行并罚，缺乏理论依据与法律依据。无论是我国理论界通说还是在司法实践当中，针对同种数罪能否实施并罚问题，除非在特定情况下（即判决宣告以后，刑罚执行完毕之间又发现有同种漏罪未予判决，或者又犯同种新罪）可以并罚之外，在判决之前的同种数罪均不并罚，仅按照一罪处理，这已经是惯常的观点与做法。因此，在生产、销售伪劣产品犯罪中，不能将销售金额与未销售的货值金额分别量刑并实施并罚，而只能以一罪论处。

再次，上述第三种做法将既遂部分（销售金额）与未遂部分（货值金额）累计相加，同样存在诸多的问题：一方面，尽管我国刑法对数额犯罪通常采用累计计算其犯罪数额，如刑法第三百八十三条第二款规定：“对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚”，但在这里是对犯罪既遂情况下的数额累计计算。而犯罪未遂与既遂是两个截然不同的犯罪形态，在数额型财产犯罪中，犯罪未遂的危害要远远小于既遂。正因为如此，在以盗窃罪、诈骗罪为典型的犯罪中，犯罪未遂的定罪起点数额都是以数额巨大为标准。同样，在伪劣商品解释出台之前，生产、销售伪劣产品犯罪中的未遂情形甚至一度被认为不具可罚性，没有作为犯罪来处理，即便后来作为犯罪处理，犯罪未遂的定罪起点数额也要求是既遂数额即销售金额的3倍。另一方面，将既遂部分与未遂部分数额累计计算，还面临着对整个犯罪的既、未遂形态无法认定的问题。在既、未遂并存的情况下，无论是将整个犯罪认定为既遂还是未遂均不合理。此外，按照这种做法，当既遂数额较小，而未遂数额特别巨大时，同上述第一种做法一样，容易出现量刑失衡问题。例如，在生产、销售伪劣产品犯罪中，销售金额为5万元（既遂部分），未销售货值金额达到200万元（未遂部分），按照这种做法要认定销售金额为205万元，依法要在十五年有期徒刑以上量刑，无疑失之严苛，不符合罪刑相适应原则。

综上，对于未遂与既遂并存的生产、销售伪劣产品犯罪既不能仅以既遂部分或仅以未遂部分论处，简单地根据销售金额或者未销售的货值金额来选择量刑幅度，也不能将既遂部分的销售金额与未销售部分的货值金额累计相加，而应按照吸收犯中“重行为吸收轻行为”的原则来处理。对此，“两高”在《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《烟草解释》）第二条中明确规定：“销售金额和未销售货值金额分别达到不同的法定刑幅度或者均达到同一法定刑幅度的，在处罚较重的法定刑幅度内酌情从中处罚。”此外，“两高”在《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条中亦有类似的规定：“诈骗既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度的，依照处罚较重的规定处罚；达到同一量刑幅度的，以诈骗罪既遂处罚。”据此，对于既未遂并存的案件，首先要分别根据行为人的既遂数额和未遂数额判定其各自所对应的法定刑幅度，未遂部分还需同时考虑可以从轻或减轻处罚；之后根据比较结果，如果既遂部分所对应的量刑幅度较重，或者既、未遂所对应的量刑幅度相同的，采用既遂吸收未遂方法，即以既遂部分所对应的量刑幅度为基础酌情从重处罚；反之，如未遂部分对应的量刑幅度较重的，则需要采用未遂吸收既遂的方法，以未遂部分对应的量刑幅度为基础，酌情从重处罚。

具体到本案中来，对于伪劣香烟，两被告人林暂度、徐印已经销售的部分即销售金额为124800元，依法应在两年有期徒刑以下选择量刑；根据2003年颁布的《关于办理假冒伪劣烟草制品等刑事案件适用法律问题座谈会纪要》之规定,两被告人尚未销售的货值金额达到1890050元，应在七年有期徒刑之上量刑；两相比较，按照未遂部分（即未销售货值金额）选择的量刑幅度要远远高于既遂部分（销售金额）的量刑。在这种情况下，应当根据“重刑吸收轻刑原则”，在选择量刑档次时以尚未销售部分的货值金额（即1890050元）为依据，依法在7年以上15年以下有期徒刑这一档次适用刑罚。考虑到两被告人具有未遂与从犯两个法定从轻、减轻情节，均可予以减轻处罚，在有期徒刑7年以下量刑。本案中，法院在选择量刑档次时，将既遂部分的销售金额与未销售货值金额进行累计计算并不妥当，但对两被告人最终选择在有期徒刑7年以下量刑是适当的。

（作者单位：浙江省高级人民法院 湖南省株洲市中级人民法院）
农业部


中华人民共和国公告第1174号


为加强执业兽医资格考试管理，严肃考试纪律，保证考试顺利实施，根据《执业兽医管理办法》和《执业兽医资格考试管理暂行办法》，我部制定了《执业兽医资格考试违纪行为处理暂行办法》。

特此公告



附件：执业兽医资格考试违纪行为处理暂行办法




　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　二〇〇九年三月六日


附件：
执业兽医资格考试违纪行为处理暂行办法.doc
公告第1174号.CEB
http://www.agri.gov.cn/govpublic/SYJ/200904/P020090416335241757245.ceb


附件：
执业兽医资格考试违纪行为处理暂行办法


第一条 为加强执业兽医资格考试管理，严肃考试纪律，保证考试顺利实施，根据《执业兽医管理办法》和《执业兽医资格考试管理暂行办法》，制定本办法。
第二条 本办法适用于执业兽医资格考试应试人员和考务人员。
第三条 兽医主管部门依据本办法对执业兽医资格考试应试人员、考务人员的违纪行为进行处理。
监考员依据兽医主管部门的委托和本办法的规定对应试人员违纪行为进行处理的，应当接受兽医主管部门的监督。
第四条 处理违纪行为，应当事实清楚，证据确凿，程序规范，适用规定准确。
第五条 应试人员有下列情形之一，由所在考场监考员给予其口头警告，并责令其改正；经警告仍不改正的，监考员应当立即报告考点兽医主管部门，由考点兽医主管部门决定给予其终止本场考试并责令离开考场的处理：
（一）违反规定随身携带书籍、资料、笔记、报纸等与考试内容有关的文字材料、纸张或者具有通讯、存储、录放等功能的电子产品进入考场的；
（二）在考试开始信号发出前答题或者在考试结束信号发出后继续答题的；
（三）考试期间与其他应试人员相互交谈、随意站立或者随意走动的；
（四）在考场内喧哗、吸烟或者有其他影响考场秩序行为的；
（五）未在本人应坐位置答题的；
（六）有其他违纪行为的。
应试人员有前款第（一）项情形的，监考员应当责令其将有关物品交由监考员统一保管。
第六条 应试人员在考试期间有下列情形之一，所在考场的监考员应当立即报告考点兽医主管部门，由考点兽医主管部门决定给予其责令离开考场以及本场考试成绩无效的处理：
（一）夹带或者查看与考试有关资料的；
（二）使用具有通信、存储、录放等功能的电子产品的；
（三）抄袭他人答案或者同意、默许他人抄袭的；
（四）以口头、书面或者肢体语言等方式传递答题信息的；
（五）交换试卷、答题卡的；
（六）在试卷、答题卡非署名处署名或者作标记的；
（七）故意损毁试卷、答题卡或者将试卷、答题卡带出考场的；
（八）有其他作弊行为的。
第七条 应试人员有下列情形之一，所在考场的监考员应当立即报告考点兽医主管部门，由考点兽医主管部门决定给予其责令离开考场的处理，并报考区兽医主管部门决定给予其当年考试成绩无效、两年内不得报名参加执业兽医资格考试的处理：
（一）由他人冒名代替或者代替他人参加考试的；
（二）与其他考场应试人员或者考场外人员串通作弊的；
（三）以打架斗殴等方式严重扰乱考场秩序的；
（四）以威胁、侮辱、殴打等方式妨碍考试工作人员履行职责的；
（五）有其他违纪行为的。
应试人员有前款第（三）项、第（四）项所列行为，违反《治安管理处罚法》的，移交公安机关处理。
第八条 应试人员有下列情形之一，由考区兽医主管部门决定给予其当年考试成绩无效、三年不得报名参加执业兽医资格考试的处理：
（一）参与有组织作弊的；
（二）有其他特别严重违纪作弊行为的。
当场发现前款所列行为的，由所在考点兽医主管部门决定给予其责令离开考场的处理，并报农业部决定给予前款规定的处理。
第九条 通过提供虚假证明材料或者以其他违法手段获得准考证并参加考试的，由考区兽医主管部门决定给予其当年考试成绩无效的处理；已经取得执业兽医资格证的，由农业部给予确认资格证无效的处理。
第十条 考务人员有下列情形之一的，农业部、考区兽医主管部门或者考点兽医主管部门应当停止其继续参与考务工作，视情况给予处分或者建议其所在单位给予相应处理；构成犯罪的，依法追究刑事责任：
（一）违反相关规定擅自参加考试的；
（二）命题人员从事与当年执业兽医资格考试有关的授课、答疑、辅导等活动的；
（三）发现报考人员有提供虚假证明或者证件等行为而隐瞒不报的；
（四）擅自为应试人员调换座位及考场的；
（五）考试期间擅自将试卷、答题卡带出或者传出考场的；
（六）纵容、包庇应试人员作弊的；
（七）提示或者暗示应试人员试题答案的；
（八）在接送、保管试卷和答题卡，巡考、监考、阅卷等环节丢失、严重损毁试卷或者答题卡的；
（九）外传、截留、窃取、擅自开拆未开试卷或者已密封答题卡的；
（十）泄露试题内容的；
（十一）偷换、涂改答题卡或者私自变更考试成绩的；
（十二）组织或者参与考试作弊的；
（十三）利用考试工作便利索贿、受贿或者谋取其他私利的；
（十四）对应试人员进行挟私报复或者故意诬陷的；
（十五）未按规定履行职责或者有其他违纪行为的。
第十一条 因考点管理混乱或者考务人员玩忽职守，造成考点或者考场秩序混乱，作弊现象严重的，由农业部宣布相应范围考试成绩无效，并由考区兽医主管部门取消该考点承办执业兽医资格考试的资格。
考点、考场出现大规模作弊的，由有关部门对考点及所属考区负责人依法给予相应的处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第十二条 考务人员在考试过程中发现应试人员有本办法所列违纪行为的，应当在考场记录单中写明违纪行为的具体情况和采取的处理措施，由两名以上（含两名）监考员、考点办公室负责人和考点兽医主管部门负责人签字。
对应试人员用于作弊的材料、工具等，考点办公室应当及时采取必要措施保全证据，并填写清单。
第十三条 考点兽医主管部门、考区兽医主管部门或者农业部根据本办法对应试人员给予本场考试成绩无效、当年考试成绩无效、不得报名参加执业兽医资格考试、确认执业兽医资格证无效的处理或者对考务人员违纪行为进行处理的，应当以书面方式作出违纪处理决定，并将有关证据材料存档备查。
第十四条 对于应试人员或者考务人员因违纪行为受到处理的有关情况，农业部或者考区兽医主管部门认为必要时可以通报其所在单位。
第十五条 应试人员对违纪处理决定不服的，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。
第十六条 本办法自2009年4月1日起施行。