曹新明 中南财经政法大学 知识产权研究中心教授




关键词: 商标抢注；合法性；正当性；权利位阶
内容提要: 众所周知，商标是市场经营者用于区别商品或者服务来源的标记，但同时也是其商誉的载体或者无声的形象代言人，更是消费者购买商品或者接受服务的一种心理依赖。对于商标抢注，首先要对商标进行多视角矢量分析，揭示商标所具有的多维矢量向度；以此为基础，解析商标抢注之缘由在于商标的赢利能力与消费者的心理依赖性，提出评价其正当性应依据合法性与诚实性标准，进而分析其正当性否定因素主要是商标抢注者违反诚实信用原则或者侵犯他人合法的在先权利；最后对“樊记”商标抢注行为是否具有正当性作出判断。


一、问题的提出


2010年2月22日，国家工商行政管理总局商标评审委员会（以下简称“商评委”）对“义茂春樊家腊汁肉铺”（以下简称“樊家铺”）抢注“樊记腊汁肉夹馍店”（以下简称“樊记店”）的“樊记”字号作为商标的异议复审请求作出裁定：“樊家铺”将“樊记店”长期使用、并在西安地区享有一定知名度的“樊记”标记作为商标申请注册，其意图难谓正当，被异议商标的注册已构成“以不正当手段抢注他人已使用并有一定影响的商标”的情形。[1]因此裁定“樊家铺”1996年申请注册的第1031148号“樊记”商标不予核准注册。“樊家铺”不服“商评委”的第04242号裁定，依法向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼，并被受理立案。[2]


“商评委”的第04242号裁定涉及到商标抢注是否具有正当性的问题，并表明有失正当性的抢注不能被核准注册；但却没有说明正当的抢注能否被核准注册。本案中的抢注者“樊家铺”之所以对“商评委”的裁定不服，是因为“樊家铺”认为自己的抢注行为是正当的，其抢注商标应当被核准注册。由此可知，商标抢注行为是否具有正当性，并不是一个简单的选择题，而是有必要进行专题研究的论题，因为国内外许多企业都有抢注商标的癖好，经常引发纠纷。


本文将对商标进行多视角矢量分析，考察商标抢注的缘由，结合具体案例提出评价商标抢注正当性的标准，讨论商标抢注正当性否定因素，最后对“樊记”商标抢注行为是否具有正当性进行判断。


二、商标多视角矢量分析


众所周知，商标是由文字、图形、符号、数字、字母、三维标记或者颜色的组合，或者上述诸元素的结合等构成的可视性标记，市场经营者将其商标附着于商品或者服务上以区别其来源。[3]国家制定商标法保护注册商标，其目的在于确保商标的来源区别功能，维护公平的市场竞争秩序，维护消费者的合法利益。[4]然而，与商标注册制度相伴而生的是商标抢注现象。据有关资料表明，我国企业已经使用并具有一定知名度的商标或者其他标记，被国内外企业抢注为商标的案件屡屡发生，严重影响被抢注企业正常的市场经营活动。[5]对于频繁发生的商标抢注现象，已有不少学者进行了研究，分析原因并提出相应的解决方案，但尚欠深入。本文以为，对商标本身进行多视角矢量分析，揭示商标的内核构造，是解开商标抢注症结的最佳切入点。


（一）商标的符号学分析


由于商标是与市场经营活动相联系的一种符号，具有多维价值，因此，首先从符号学角度分析商标符号的矢量向度。


从符号学角度研究商标，可以将商标符号分解为两个矢量向度，即“能指”与“所指”。[6]商标的“能指”向量，也称商标的表征指向，即由商标所连接的商品或者服务指向其特定的生产经营者或者服务提供者，让消费者区分其来源。例如，当消费者在家电市场选购家电产品时，他首先看到的是陈列于市场上的粘附有不同商标的家电产品。此时的商标，最直接或者最显著的功能就是将特定的产品与特定的生产者或者经营者相连接，指向各自的归属，展示商标的能指向量。


商标的“所指”向量，也称商标的内涵指向，即由商标所指向的商品或者服务具有的品质性状及其经营者的形象或者商誉标样。[7]当消费者看见粘附于商品上的商标时，其大脑便会立即开始进行相应的信息搜索，将其已经存贮于大脑中的相关信息（简称“存贮信息”）调出来与其视觉捕获的信息（简称“新信息”）进行比对，可以得出彼此“相同”、“相近似”或者“完全不同”的结果。倘若“新信息”与其“存贮信息”是“令人满意”的相同，那么，消费者便会毫不犹豫地选择该商标所粘附的商品；是“一般”的相同，则是否“购买”视具体情况而定；是“令人讨厌”的相同，则放弃的可能性最大。倘若“新信息”与其“存贮信息”相近似，那么，消费者接下来所做的事可能是与该商标最接近的信息进行比较，然后进行谨慎地选择。倘若“新信息”与其“存贮信息”完全不同，消费者可能作出“放弃购买”、“购买”或者“进一步了解”的选择，但购买的可能性不大。[8]这就是商标“所指向量”的具体表现形式。


当消费者决定放弃购买自己不熟悉的商标所连接的商品时，对该商品的生产者或者经营者而言，它所损失的并不只是经济利益，更重要的是其商誉或者形象。海尔集团公司的总裁张瑞敏先生曾经说过：海尔不是在销售产品，而是在销售商誉。[9]


由商标符号“所指向量”导致消费者放弃购买不熟悉品牌的事实，从正面讲，是商标符号所指矢量的具体表现；从反面讲，则是导致市场经营者将他人已经使用并具有一定知名度的标记抢注为商标的诱因所在。


（二）商标的营销学分析


从营销学的角度看，消费者在购买商品或者接受服务时对品牌的选择遵循如下路径：感知，搜索，回忆，对比，识别；然后再确定是否购买——熟牌优购，名牌选购，生牌试购，杂牌慎购，无牌不购（以下简称“牌购关系”）。[10]对市场经营者而言，品牌所具有的恒久属性就是文化积淀性与赢利能力。商标并不完全等同于品牌，但却能最好地体现品牌的恒久属性。 [11]

中国证券监督管理委员会 财政部


关于发布《证券结算风险基金管理办法》的通知


证监发[2006]65号



上海、深圳证券交易所，中国证券登记结算有限责任公司，各结算参与人：

根据《中华人民共和国证券法》的规定，中国证券监督管理委员会会同财政部共同制定了《证券结算风险基金管理办法》，现予发布，请遵照执行。









中国证券监督管理委员会 财政部

二○○六年六月十六日





证券结算风险基金管理办法



第一条 为了防范和化解证券市场风险，保障证券登记结算系统安全运行，妥善管理和使用证券结算风险基金，根据《中华人民共和国证券法》有关规定，制定本办法。

第二条 本办法所称证券结算风险基金(以下简称“本基金”)是指用于垫付或者弥补因违约交收、技术故障、操作失误、不可抗力造成的证券登记结算机构的损失而设立的专项基金。

第三条 本基金来源：

(一)按证券登记结算机构业务收入、收益的百分之二十分别提取；

(二)结算参与人按人民币普通股和基金成交金额的十万分之三、国债现货成交金额的十万分之一、1天期国债回购成交额的千万分之五、2天期国债回购成交额的千万分之十、3天期国债回购成交额的千万分之十五、4天期国债回购成交额的千万分之二十、7天期国债回购成交额的千万分之五十、14天期国债回购成交额的十万分之一、28天期国债回购成交额的十万分之二、91天期国债回购成交额的十万分之六、182天期国债回购成交额的十万分之十二逐日交纳。

第四条 每一财政年度终了，本基金净资产达到或超过30亿元后，下一年度不再根据本办法第三条第(一)项规定提取资金，结算参与人不再根据本办法第三条第(二)项规定交纳，但每个结算参与人加入结算系统后按本办法第三条第(二)项交纳资金的时间不得少于一年。

第五条 每个财政年度终了，本基金净资产不足30亿元，下一年度应按本办法第三条第(一)项规定继续提取资金，结算参与人应按本办法第三条第(二)项规定继续交纳。

第六条 证监会会同财政部可以根据市场风险情况，适当调整本基金规模、资金提取和交纳方式、比例。

第七条 证券登记结算机构应当指定机构，负责本基金的日常管理和使用。

第八条 本基金应当以专户方式全部存入国有商业银行，存款利息全部转入基金专户。

第九条 本基金资产与证券登记结算机构资产分开列账。本基金应当下设分类账，分别记录按本办法第三条各项所形成的本基金资产、利息收入及对应的资产本息使用情况。

第十条 本基金最低支付限额2000万元。证券登记结算机构动用本基金时，必须报经证监会会同财政部批准。

第十一条 因结算参与人违约导致出现第二条所列情形时，应当按以下次序动用本基金：

(一)违约结算参与人按本办法第三条第(二)项所交纳的资金；

(二)其他结算参与人按本办法第三条第(二)项所交纳的资金；

(三)本办法第三条第(一)项所提取的资金。

第十二条 证券登记结算机构应当按照有关法律、行政法规的规定，建立和完善业务规则、内部管理制度及结算参与人监管制度，最大限度地避免风险事故发生。

第十三条 动用本基金后，证券登记结算机构应当向有关责任方追偿，追偿款转入本基金；同时，应及时修订和完善业务规则、内部管理制度及结算参与人监管制度。

第十四条 本基金作相应变更、清算时，由证监会会同财政部另行决定本基金剩余资产中退还有关结算参与人的比例和数额。

第十五条 本基金的财务核算与管理办法由财政部制定。

第十六条 本办法由证监会会同财政部解释。

第十七条 本办法自2006年7月1日起施行。经国务院批准，《证券结算风险基金管理暂行办法》（国务院2000年1月31日批准，2000年4月4日证监会、财政部发布）同时废止。