关于邓玉娇案致“懂法律的人”
龙城飞将
近来因为忙，许久没有写博客了。今晨在浏览自己的博客，碰巧看到一个对我文章的评论。这个评论是对我《对邓玉娇的判决既没有事实依据，也没有法律依据》 进行的。该评论充满了激情：
“你的文章实在是看不下去你有基本的刑法学常识吗？你有基本的论文、评论写作规范常识吗？满篇看到的都是你充满感情色彩的“高谈阔论”，你是否能理性地，有逻辑地来说服你的读者呢？你知道刑法学里面是没有防卫过当罪这一罪名的吗？所谓的防卫过当，那是在认定她犯了故意伤害罪的基础上再认定她构成防卫过当。至于特殊防卫，你知道那不仅仅是需要认定他们已经着手强奸，而且需要认定强奸采取的手段直接对受害人的生命构成了严重威胁才能以特殊防卫认定的吗？促使你写东西的原动力是好的，可是你也至少需要具备基本的法律修养吧”。
能够这么慷慨激昂地教训我不懂法律，这已经不是第一次，也绝不是一个人。但这样教训的人的共同点是，既教训我不懂法律，又声称自己懂法律，同时还不敢在留言时留下自己的大名，哪怕仅仅是一个经过注册的符号——网名。
现在我们来学习一下这位法律专家的“高论”：
首先，需要纠正一下，不是刑法学里没有防卫过当罪，而是刑法里没有防卫过当罪。可能是这位专家写评论时太激愤了，才没有注意“刑法”与“刑法学”具体的概念差别。
这位法律专家说：“所谓的防卫过当，那是在认定她犯了故意伤害罪的基础上再认定她构成防卫过当”。
我们不知道这位法律专家义愤填膺地指责我时的依据是什么，是法律，还是法理？是我国刑法的条文规定，还是他在学校里读的教科书上的解释？毫无疑问，应当从法律条文中找答案，而不是从讲法理的教科书中找答案。我也不知道是不是认真地读过法律条文。
认定邓玉娇故意伤害有事实和法律依据吗？邓玉娇在三个男人要强奸她的紧急情况下，拿出一个文具小刀，作为自卫的工具，想吓退敌人。此时，她的动机能是蓄意的故意杀人吗？显然不是。是蓄意的故意伤害别人吗？显然不是。如果这三个男人不企图对她进行性侵犯，她断然不会拿出小刀来“故意杀害”她的敌人。如果她的敌人见她拿出小刀而停止了侵犯的行为，她也会停止自己的自卫行为。显然认定她故意伤害是不符合事实的。从法律上讲，刑法关于防卫过当有明确规定，尤其是当一个弱女子面临强奸时如此。
这位专家的观点显然与法律的规定是大相径庭的。先看何为“正当防卫”。法律的规定是：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚” 。法律的规定是十分明确的，符合刑法总则中法无明文规定不为罪的原则，并且并不需要那些既没学懂刑法又自称是刑法专家的人去胡乱“解释”。换句话说，法规规定的含义是，正当防卫，不构成犯罪。而防卫过当，则构成犯罪。在司法实践中，对防卫过当一般是以故意伤害罪定罪。所以，对一个防卫过当行为的定罪，必然的逻辑顺序是，先确定行为人的行为属于正当防卫，再确定他或他根据什么条件超过了必要的限度，再以故意伤害罪的罪名进行判决。
应当明确，任何人，都应当对自己的主张或做出的结论有证明的义务，法官也不例外。法官应当对自己的判决书的内容做出合乎法律规定、合乎逻辑的说明。
以上所述是对一般情况而言。但邓玉娇当时所面临的情况并不属于上面所说的这两种情况，而是第三种情况：特殊防卫。对特殊防卫，刑法的规定是：“对正在进行……强奸……的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任” 。根据法律规定，定邓玉娇故意伤害罪没有法律依据。
这位专家认为，“特殊防卫……不仅仅是需要认定他们已经着手强奸，而且需要认定强奸采取的手段直接对受害人的生命构成了严重威胁”。根据这位法律专家的逻辑，即使强奸既遂被强奸的妇女也不能以刑法20条第三款规定的方式进行反抗，因为一般情况下被强奸的妇女的生命并不会有严重威胁。这种所谓的理解完全是曲解法律的规定。
根据逻辑学的分类方法，我们可以对刑法第20规定的三种情况进行分类：
有的文章将刑法第20条所规定之防卫定义为正当防卫、特殊防卫和防卫过当三类，并不符合刑法的立法精神，也不符合逻辑学上的概念定义原则。若正当防卫、特殊防卫和防卫过当这种分类法成立，就会出现防卫的六种类型。与正当防卫对应的是不正当防卫，与特殊防卫对应的是一般防卫，与防卫过当对应的是适当的防卫。
实际上，我国刑法第20条的全部内容都是对正当防卫的规定。
第一款规定了界定了正当防卫的条件，“……制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任”。
第二款规定，防卫过当属于正当防卫的范畴，属于正当防卫的一个组成部分：“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的”属于防卫过当。
第三款规定，特殊防卫属于正当防卫的另一种类型：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任”。
第一款规定了正当防卫的一般条件，第二款和第三款规定了正当防卫的两种类型。实际上，正当防卫还包括第三种类型，即实施了正当防卫的行为，没有超过必要的限度，不属于第二款规定的类型；又不是面临第三款规定的八种特殊犯罪行为，它们是第三款规定的犯罪行为之外的行为。简言之，刑法第20条第一款规定了正当防卫的一般条件，即规定了正当防卫的内涵，而第二款和第三款以及符合第一款一般规定内涵的全部外延减去第二款和第三款规定的类型，即是第三种类型。
换言之，正当防卫的外延由一般正当防卫、防卫过当和特殊防卫这三种类型构成。一般正当防卫仅是造成不法侵害人损害，防卫过当是正当防卫超过必要的限度造成重大损害，而特殊防卫则是造成不法侵害人伤亡。
2010-2-27 凌晨1:30完成
作者博客：http://www.yadian.cc/people/6493/
http://blog.sina.com.cn/s/articlelist_1430985877_0_1.html
市人民政府关于印发《荆门市招标投标监督管理办法》的通知
湖北省荆门市人民政府
市人民政府关于印发《荆门市招标投标监督管理办法》的通知
荆政发〔2005〕28号
各县、市、区人民政府，屈家岭管理区，市政府各部门：
《荆门市招标投标监督管理办法》已于2005年12月5日市六届人民政府第8次常务会议审议通过，现印发给你们，请遵照执行。
二○○五年十二月二十二日
荆门市招标投标监督管理办法
第一条 为规范招标投标行为及行政监督管理，根据《中华人民共和国招标投标法》等有关法律、法规，结合本市实际，制定本办法。
第二条 在本市行政区域内的工程建设项目、经营性土地、国有（集体）产权、政府采购和药品集中招标采购以及其他项目招标投标活动，适用本办法。
第三条 市招标投标综合管理办公室（以下简称市招投标办）在招标投标监督管理中，履行以下职责：
（一）指导和协调全市招标投标工作；
（二）会同有关部门拟定招标投标综合性政策和必须进行招标项目的具体范围、规模标准以及不适宜进行招标的项目；
（三）指定发布招标公告的报刊、政府网站或其他媒介；
（四）核准项目招标方式和招标组织形式；
（五）负责全市招标投标统计工作；
（六）全面负责招标投标监督工作，会同有关行政主管部门查处招标投标活动中的违法违规行为。
第四条 市、县（市、区）人民政府发展改革、建设、交通、水利、国土、财政、卫生、药监、国资等有关部门依照各自的职责，负责对本行业招标投标活动进行监督和管理。
第五条 关系社会公共利益、公众安全的基础设施和公用事业项目，使用国有资金投资、国家融资以及使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目，达到下列规模标准的必须进行招标：
（一）房屋建筑及市政基础设施工程单项合同估算价在50万元人民币以上的；
（二）装饰工程（含室内装饰）估算价在20万元人民币以上的；
（三）勘察、设计等服务的采购，单项合同估算价在20万元人民币以上的，监理服务的采购，单项合同在10万元以上的；
（四）重要设备、材料等货物的采购，单项合同估算价在20万元以上的；
（五）交通、水利工程施工单项合同估算价在100万元人民币以上的；
（六）单项合同估算价低于（一）、（二）、（三）、（四）、（五）项规定的标准，但项目总投资额在500万元人民币以上的；
（七）政府采购招标按《荆门市政府采购目录及标准》规定的限额标准执行；
（八）国家和省另有规定的从其规定。
第六条 全部使用国有资金投资或者国有资金投资控股或者占主导地位的依法必须进行招标的项目，应公开招标。
不适宜公开招标的，经批准后，可以进行邀请招标。
采用邀请招标方式的，应邀参加投标的单位不得少于3个。
第七条 采用公开招标方式的，招标人或其委托的招标代理机构，应发布招标公告。
招标公告应统一在指定的报刊、政府网站或者其他媒介上发布。
第八条 招标人有权自行选择招标代理机构，委托其办理招标事宜。任何单位和个人不得以任何方式为招标人指定招标代理机构。招标人自行招标的，经审查核准后，可自行办理招标事宜。
第九条 对投标人的资格审查条件和评审标准应当公开。对所有投标人应当一视同仁，不得因行业、地域、所有制不同而加以歧视，也不得以获得本地区、本行业奖项或其他与履行合同无关的证明作为投标条件限制或者排斥投标人。
使用国有资金投资项目的投标人资格预审实行市内企业资格集中年审、外地企业临时预审。市招投标办和有关行政主管部门共同建立相应的企业资质库，凡经市招投标办和有关行政主管部门审查，资格条件符合国家规定要求的企业，可直接参加投标，招标人或其委托代理机构一般不再进行资格预审。
第十条 使用国有资金投资的重大项目（含国家和省投资项目）的招标文件应在发售时向有关行政主管部门备案，并由有关行政主管部门报市招投标办。
国家和省审批的项目，按国家和省规定办理。
第十一条 投标人不得相互约定抬高或者压低投标报价；不得与招标人串通投标；不得以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标；不得以他人名义投标或者以投标报价低于成本价等方式弄虚作假，骗取中标。
第十二条 评标由招标人依法组建的评标委员会负责。
全部使用国有资金投资或者国有资金投资控股或者占主导地位的项目，其评标委员会由有关技术、经济等方面的专家组成，成员人数为五人以上单数，不设业主评委。
第十三条 市招投标办会同有关行政主管部门组建统一的综合评标专家库，并负责管理。
在本市范围内进行招标的项目的评标专家，统一从综合评标专家库中抽取。专家库缺乏相关专业专家的，经批准后招标人可另行聘请。
第十四条 评标方法包括经评审的最低投标价法、综合评估法或者法律、法规允许的其他评标方法。
使用国有资金投资项目，一般采用经评审的最低投标价法和无标底招标。
第十五条 中标人确定后，统一进行公示，公示时间不得少于3个工作日。公示无异议后，向中标人发出中标通知书，同时通知所有未中标人，并与中标人在中标通知书发出之日起30日内签订书面合同。
招标人不得以压低报价、增加工作量、缩短工期等作为发出中标通知书的条件，也不得与中标人再行订立背离合同实质性内容的其他协议。不得要挟、暗示投标人在中标后分包部分工程给本地区、本行业的承包商、供货商。
第十六条 依法必须招标建设项目招标投标过程中，出现下列情形之一的，应当重新组织招标：
（一）合格的潜在投标人人数未达到招标文件规定数量的；
（二）提交投标书的投标人不足三人的；
（三）有效投标人不足三人使得投标明显缺乏竞争，评标委
员会依法否决全部投标的。
第十七条 经营性土地交易招标出让时，投标人不足三人，应当重新招标。
第十八条 政府采购采用公开招标方式，在公开招标过程中，出现下列情形之一的，应予以废标：
（一）符合专业条件的供应商或者对招标文件的要求作出实质性响应的供应商不足三家的；
（二）投标人的报价超过采购预算，采购人不能支付的；
（三）因重大变故，采购任务取消的；
（四）出现其他影响采购公正的违法违规行为。
第十九条 药品和医疗器械集中招标采购过程中，有下列情形之一的，应予以纠正：
（一）招标采购，供应商不足三家，未重新招标的；
（二）招标采购，采购单位自主指定品牌型号的；
（三）特殊情况须提供品牌，所提供品牌不足三个的。
第二十条 各行业行政主管部门应当依照各自的职责，加强对本行业招标投标活动的监督检查。市招投标办应当加强对招标投标工作的指导和协调，对各行业招标投标管理工作进行监督，加强对国有资金投资和国家融资项目招标投标活动的监督执法，并接受监察部门和公众的监督。
第二十一条 市招投标办会同有关行政主管部门对招标代理机构的行为进行规范和监督。
招标代理机构可以依法跨区域开展业务，任何地方和部门均不得以各种方式变相加以限制。
招标代理机构的资格认定分别由有关行政主管部门负责，资格认定条件按照国家有关规定执行。
第二十二条 对招标投标过程中发生的违法违规行为，均可向市招投标办和有关行政主管部门举报。市招投标办和有关行政主管部门应当及时调查处理，并在30日内将调查处理情况告知举报人，并为举报人保密。
投标人和其他利害关系人对招标投标过程中发生的违法违规行为，有权向市招投标办和有关行政主管部门投诉。市招投标办和有关行政主管部门应当在收到投诉后5个工作日内，作出是否受理的决定。决定受理的，应当及时调查处理，并在30日内将处理情况告知投诉人。
对市招投标办和有关行政主管部门及其工作人员在招标投标过程中有违法违规行为的可向行政监察部门举报。
第二十三条 市招投标办应当会同有关行政主管部门建立招标投标市场主体及从业人员信用记录系统。对有信用不良记录的，可限制其参与本市招标项目的招标投标活动。
单位和个人有权查询信用记录。
第二十四条 对招标投标过程中发生的违法违规行为，由市招投标办和有关部门依照法律、法规的规定，进行处罚。
第二十五条 本办法自发布之日起施行。