论服务质量侵权责任/赵康

作者:法律资料网 时间:2024-07-22 17:37:06   浏览:8938   来源:法律资料网
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论服务质量侵权责任

 赵 康

(广东省公安司法管理干部学院副教授 广东 广州510232)

摘要:服务质量侵权责任是指服务的提供者因服务质量存在缺陷,致使他人人身或财产遭受损害而应承担的损害赔偿责任。它是独立于产品质量侵权责任、建筑质量侵权责任的一种特殊民事侵权责任,并与后两者并行组成我国“三位一体”的质量侵权责任制度。服务质量侵权责任具有“竞合性”,服务质量存在缺陷是构成服务质量侵权责任的前提条件,过错推定兼公平原则是其归责原则。“服质量侵权责任的损害赔偿不仅包括对人身损害、财产损害的赔偿,还应包括对精神损害的赔偿。

关键饲:产品责任服务质量侵权责任归责原则损害赔偿 《中华人民共和国产品质量法》以下简称《产品质量法》对产品质量侵权责任有明确规定,《中华人民共和国建筑法》(以下简称《建筑法》对建筑质量侵权责任也有规定;根据《中华人民共和国消费者权益保护法》(以下简称《消费者权益保护法》)规定服务质量侵权造成损害同样要承担赔偿责任。那么服务质量侵权责任是不是与产品质量侵权责任、建筑质量侵权责任相并行的质量侵权责任?服务质量侵权责任的概念如何界定?服务质量侵权责任的构成要件是否与产品质量侵权责任、建筑质量侵权责任的构成要件相同,这些问题我国现行立法并不十分明确,法学界的探讨也不多。本文试对上述问题作初步探讨,旨在抛砖引玉。

一、从产品责任谈起

“产品责任”一词在我国至今没有统一的定义。一般认为,产品责任是指产品在消费过程中造成人身伤害或财产损害所引起的民事责任,其性质为侵权责任。《产品质量法》没有使用“产品责任”一词,而使用了“产品质量责任”这一概念。所谓产品质量责任是指生产者、销售者违反《产品质量法》规定的产品质量义务而应当承担的法律责任,包括民事责任、行政责任、刑事责任。

从产生和发展看,产品责任是由合同责任、侵权责任衍生发展起来的。“产品责任”( Product liability)一词已为国际社会广泛接受。笔者认为,应当区分产品责任与产品质量责任,将产品责任理解为民事侵权责任,以便与国际通行的概念相一致。产品责任之实质是由于产品质量缺陷造成他人人身或财产损害而承担的赔偿责任,是一种特殊的民事侵权责任。因此,我们可以更准确地称之为“产品质量侵权责任”,简称产品侵权责任。这不仅准确地概括出了产品责任的法律性质,与国际上已广泛接受的概念相一致,而且也符合《产品质量法》上“产品质量责任”的内在逻辑。但是,服务质量侵权责任是不是与产品质量侵权责任、建筑质量侵权责任相并行的质量侵权责任?笔者的回答是肯定的。

首先,从立法来看,服务质量侵权责任是独立于产品质量侵权责任、建筑质量侵权责任的一种特殊侵权责任,《产品质量法》第2条明确规定:“本法所称产品是指经过加工、制作,用于销售的产品。建设工程不适用本法规定。”可以看出,《产品质量法》不仅明确将“建筑”排除在其适用范围之外,而且也将“服务”排除在其适用范围之外。立法者的意图十分明显:将建筑质量侵权责任与产品质量侵权责任分别立法予以调整。1997年颁布的《建筑法》已明确规定,因建筑工程质量不合格造成消费者人身或财产损害的,有关“责任者”应承担赔偿责任。虽然立法者没有表示要制定一部《中华人民共和国服务法》对服务质量侵权责任进行调整(实际上也不大可能制定这样一部法律),但立法者对“服务缺陷”造成消费者人身或财产损害同样要承担赔偿责任的态度还是十分明确的。《消费者权益保护法》第35条第3款明确规定:“消费者在接受服务时,其合法权益受到损害的,可以向服务者要求赔偿。”产品质量侵权可依据《产品质量法》请求赔偿,建筑质量侵权可依据《建筑法》请求赔偿,服务质量侵权则可依据《消费者权益保护法》请求赔偿。由此可见,我国立法已初步建立起产品质量侵权责任、建筑质量侵权责任。服务质量侵权责任“三位一体”的质量侵权责任制度。

其次,从司法实践来看,服务质量侵权责任是与产品质量侵权责任、建筑质量侵权责任并行的一种侵权责任制度。从近年来新闻舆论公开报道的服务质量侵权案件可以看出,服务质量侵权案件诸如医疗责任事故请求赔偿、美容造成毁容请求赔偿、旅游缺陷造成损害请求赔偿、交通服务造成损害请求赔偿等等,既不同于产品质量侵权赔偿案件,也不同于建筑质量侵权赔偿案件,其在责任主体、归责原则、赔偿数额、法律依据等方面都有自己的特点,已逐渐发展成为与产品质量侵权责任、建筑质量侵权责任相并行的一种侵权责任制度。

再次,从理论上分析,服务质量侵权责任也是一项独立、特殊的侵权责任制度。对此,笔者将在本文第2部分进行探讨。

基于上述认识,可以将产品质量侵权、建筑质量侵权、服务质量侵权概括为质量侵权,即产品、建筑或者服务的质量存在暇疵而致他人人身或财产遭受损害的作为或不作为。其内涵可以归纳为以下几点:其一,质量侵权是一种侵权行为、违法行为,它既可以表现为作为,也可以表现为不作为,作为即积极为之,不作为即消极为之;其二,质量侵权是由于产品质量、建筑质量以及服务质量存在暇疵所致,因此,又可将其划分为产品质量侵权、建筑质量侵权和服务质量侵权三种主要情形;其三,质量侵权的事实结果是致他人人身或者财产遭受损害,如果没有任何损害结果发生,就不存在所谓质量侵权;其四,质量侵权的法律后果是承担相应的法律责任,即质量侵权责任,亦可称为质量侵权赔偿责任。

质量侵权责任既不同于产品质量责任,也与产品责任有所区别。一般认为,《产品质量法》规定的产品质量责任是一种综合责任,既包括民事责任,也包括行政责任,还包括刑事责任。

质量侵权责任则是一种民事责任,不包括行政责任和刑事责任,二者的性质和范围不同。质量侵权包括了产品质量侵权、建筑质量侵权和服务质量侵权,相应地,质量侵权责任可以划分为产品质量侵权责任(即产品责任)、建筑质量侵权责任和服务质量侵权责任。可见,质量侵权责任与产品责任的性质相同,都属于民事责任,但二者范围不同:产品责任限于因产品缺陷致人损害而承担赔偿责任;质量侵权责任则不仅包括因产品缺陷致人损害的赔偿责任,还包括因建筑或者服务质量存在缺陷致人损害的赔偿责任。

二、服务质量侵权责任的概念和特征

何谓服务质量侵权责任?目前国内外尚无统一定义。笔者认为,根据《产品质量法》、《消费者权益保护法》及有关法律和法规的规定,服务质量侵权责任可以界定为:服务的提供者因服务质量存在缺陷,致使他人人身或财产遭受损害而应承担的损害赔偿责任。服务质量侵权责任与产品质量侵权责任、建筑质量侵权责任有共同之处,其性质都是特殊民事侵权责任,都属于质量侵权责任的范畴,但服务质量侵权责任有自己的特点,它是一项独立、特殊的质量侵权责任。

首先,服务质量侵权责任是针对“服务”这种特殊产品而言的。“服务”一词,不同学科有不同的解释。在质量管理学上,“服务”属于“产品”范畴,它是指为满足顾客的需要,供方和顾客之间接触的活动以及供方内部活动所产生的结果,既包括服务业提供的各种服务,也包括与提供有形产品相配套的各项服务。虽然广义的产品概念包括了“服务”,但“服务”有着与有形产品完全不同的特点:其一,服务是“生产”与消费同步进行,用户和消费者直接参与其“生产”。服务过程本身无法贮存,服务者提供服务的过程也就是用户和消费者消费的过程,服务的“生产”在时间、空间上与消费是同步的,因此,在服务实现的过程中,离不开用户和消费者的参与。旅行乘车船、银行存款、医院就诊、餐馆就餐、旅店就宿等等,都离不开用户的直接参与。

可以说,没有用户和消费者的参与,就没有服务。其二,服务结果为无形产品。服务活动不同于工业化机器生产活动,其结果不是表现为有形的实体产品,而是表现为无形产品。从服务开始到服务全部结束,服务者为用户和消费者提供的是信息传递、位移、欣赏、享受或者医疗、保险、金融等服务。用户和消费者通过接受服务实现其传递信息、旅游、购物、欣赏、享受或者治病、保险、存款等目的。服务结束,消费者离去,不产生有形产品。其三,服务的提供者主要是向用户和消费者提供交通运输、邮电、商业、金融、旅游、饮食、宾馆、医疗、文化娱乐等服务的企业法人、其他组织或者个人。显而易见,服务的提供者不论是法人或其他组织还是自然人,其经营内容、经营运作方式等与生产有形产品的企业是完全不同的。

可见,服务与(有形)产品不同。因此,服务质量侵权责任就不能适用与产品质量侵权责任完全相同的规则。也正因为如此,《产品质量法》上的“产品”不包括“服务”,服务质量侵权不能依据《产品质量法》请求赔偿,只能依据《消费者权益保护法》请求赔偿。

其次,服务质量侵权责任的“竞合性”十分突出。当产品质量侵权责任、建筑质量侵权责任的受害人就是买受人时,这两种责任也发生责任竞合问题。但是,比较地看,服务质量侵权责任的“竞合性”更为突出,这是由服务本身的特点决定的。一般情况下,服务提供与服务接受总是在同一时空发生,二者在时间、空间上具有不可分离性,离开了服务提供与服务接受,服务不可能独立存在。从法律角度考察,服务提供与服务接受是通过订立和履行合同实现的,合同履行完毕,合同标的即服务随之消灭,因此,服务质量侵权往往发生在合同履行期间,这就会形成服务提供者的违约责任与侵权责任相互重合的情况,这种情况下,受害人如何请求赔偿,法学理论上有不同的观点。根据《中华人民共和国合同法》第、22条规定,受害人可以主张对自己最有利的法律后果,选择加害人承担侵权损害赔偿责任。

最后,从归责原则看,产品责任实行严格责任原则,服务质量侵权责任是否也实行严格责任原则,这是一个值得探讨的问题。笔者认为,服务质量侵权责任应实行过错推定兼公平原则。本文第3部分将作进一步探讨。

随着我国人民生活水平的提高,人们在日常生活中对服务的种类、数量的需求日益增加,为消费者提供服务的行业也在不断发展,因服务质量问题造成消费者人身伤亡和财产损害的事件也不断发生。为保障消费者的人身和财产安全,促进服务业的健康发展,我国颁布了一系列涉及服务质量的法律、法规和行政规章。这些法律、行政法规和规章对不同服务行业的服务质量的监督管理作出了相应规定,构成了我国服务质量管理的法律体系,也是调整服务质量侵权责任的法律依据。

三、服务质量侵权责任的构成

(一)服务缺陷

服务质量侵权责任是由于服务质量存在缺陷导致他人人身和财产损害而产生的赔偿责任。因此,服务质量存在缺陷是构成服务质量侵权责任的前提条件。

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内蒙古自治区有线电视管理实施办法

内蒙古自治区人民政府


内蒙古自治区有线电视管理实施办法

内蒙古自治区人民政府令第64号


1995年10月24日自治区人民政府第19次常务会议通过

第一章 总则
第一条 根据《有线电视管理暂行办法》和国家有关规定,结合自治区实际情况,制定本实施办法。
第二条 本实施办法所称的有线电视,是指下列单独或混合利用电缆、光缆或者微波的特定频段传送电视节目和信息的公共电视传输系统:
(一)接收、传送无线电视节目的共用天线系统;
(二)接收、传送无线广播电视节目,播放录像制品和自制电视节目的有线电视台。
第三条 凡在自治区内从事有线电视工程设计、安装和设置使用有线电视的单位和个人,均应遵守本实施办法。
用于国防、公安、国家安全业务的和学校用于教学目的的除外。
第四条 自治区有线电视事业坚持稳步、科学、协调发展的方针和实事求是、量力而行、注重效益的原则。
第五条 有线电视的建设、使用和技术维护,应纳入自治区广播电视事业的总体规划。
第六条 自治区广播电视行政管理部门负责全区有线电视事业的管理工作。
盟市、旗县(市、区)广播电视行政管理部门负责本行政区域有线电视事业的管理工作。

第二章 有线电视系统的设立
第七条 行政区域性的有线电视台,由本行政区域广播电视行政管理部门开办和设立。盟行政公署、市人民政府与旗县(市、区)人民政府所在地在同一城市或者同一地域的,只设一个行政区域性的有线电视网。
旗县级以上机关、部队、团体、企业事业单位,可以申请开办非行政区域性的有线电视台,其服务范围不得超出本单位。在条件许可时,应与当地行政区域性有线电视台联网。
第八条 申请开办有线电视台,应具备下列条件:
(一)符合当地广播电视覆盖网络的整体规划;
(二)有15名以上专职采访、编辑、制作、摄(录)像、播音、传输等专业人员,其中有中专以上学历的应超过半数;
(三)有传输网络的技术维修人员,其中至少有1名工程师;
(四)有可靠的经费来源;
(五)有自治区广播电视行政管理部门根据国家有关技术标准认定合格的摄(录)像、编辑、播音、传输设备,其中应有3套以上专业级前期采访设备,2套以上后期编辑设备,1套以上完整的演播室和录音、摄像、直播所需设备;
(六)有固定的节目制作场所;
(七)有固定的播放场所。
第九条 单位和个人可设置共用天线系统。
设置共用天线系统必须使用由自治区广播电视行政管理部门根据国家有关技术标准认定合格的传输设备,并建立健全管理制度。
第十一条 开办行政区域性有线电视台的单位,须将书面申请和具备条件的证明材料逐级报自治区广播电视行政管理部门审核。
开办非行政区域性有线电视台的单位,须向当地广播电视行政管理部门提出书面申请并附具备规定条件的证明材料,由当地广播电视行政管理部门逐级上报自治区广播电视行政管理部门审核。
有线电视台经自治区广播电视行政管理部门审查同意后,报广播电影电视部批准,由广播电影电视部发给《有线电视台许可证》。
第十二条 设置共用天线系统,设置者应向当地旗县(市、区)广播电视行政管理部门提出申请,由旗县(市、区)广播电视行政管理部门报盟市广播电视行政管理部门批准。申请时应附设计、施工方案。
第十三条 有线电视台因条件发生变化需要变更和终止的,应按照原审批程序逐级上报原审批部门办理变更和注销手续。
第十四条 有线电视台向有线电视终端户收取有线电视建设安装(初装)费、收视维护费,具体收费标准由盟市物价部门审批,报自治区物价部门备案。

第三章 有线电视工程建设
第十五条 申请承担有线电视工程设计任务应具备下列条件:
(一)有设计有线电视工程的技术人员;
(二)有设计有线电视工程的技术设备;
(三)有必要的流动资金;
(四)有固定的办公场所。
第十六条 申请承担有线电视工程安装任务应具备下列条件:
(一)有安装有线电视设备的技术人员和施工队伍;
(二)有必要的安装设备;
(三)有必要的流动资金;
(四)有固定的办公场所。
第十七条 申请承担有线电视台工程设计、安装任务的单位,应将其书面申请和具备条件的证明材料,报经当地盟市广播电视行政管理部门审查同意后,报自治区广播电视行政管理部门审批,由自治区广播电视行政管理部门发给《有线电视台设计(安装)许可证》。
第十八条 申请承担共用天线系统工程设计、安装任务的单位,必须将其书面申请和具备条件的证明材料,报当地旗县级广播电视行政管理部门审查,由当地盟市广播电视行政管理部门发给《共用天线系统设计(安装)许可证》。
第十九条 持有《有线电视台设计(安装)许可证》、《共用天线系统设计(安装)许可证》的单位,到当地工商行政管理部门办理营业执照后,方可承担有线电视工程设计、安装任务。
《有线电视台设计(安装)许可证》、《共用天线系统设计(安装)许可证》每年核准一次,每三年换证一次。
第二十条 持有《有线电视台设计(安装)许可证》的,可以承担共用天线系统的设计、安装任务。
第二十一条 自治区广播电视行政管理部门发给的《有线电视台设计(安装)许可证》和盟市广播电视行政管理部门发给的《共用天线系统设计(安装)许可证》在自治区内通用。
持有国家计委发的具有建筑工程综合设计资格证书的单位,可承担建筑工程红线范围之内的有线电视工程设计业务。
第二十二条 有线电视台工程竣工后,由自治区广播电视行政管理部门组织验收或者委托有关单位验收。验收合格的,由自治区广播电视行政管理部门发给《有线电视工程验收合格证》。未经验收或者验收不合格的,不得投入使用。
共用天线系统由当地盟市广播电视行政管理部门负责组织验收。验收合格的,发给《共用天线系统验收合格证》。未经验收或者验收不合格的,不得投入使用。
有线电视工程验收,应提前三十天通知验收单位。
第二十三条 有线电视工程测试验收单位,可向安装施工单位收取适当的测试验收费,收费标准由自治区物价部门审批。

第四章 有线电视节目管理
第二十四条 有线电视台必须安排专用频道完整地直接传送中央电视台、内蒙古电视台的新闻节目和其他重要节目。
第二十五条 有线电视台播放已公开出版发行的录像制品,必须经自治区广播电视行政管理部门审查同意并贴有《有线电视节目准播证》,方可播放。
有线电视台播放的录像制品实行集中供片。
第二十六条 有下列情况之一的,禁止在有线电视台播放:
(一)违反法律、法规、政策的电视节目;
(二)未取得播放权的电视节目和电影片;
(三)未持有广播电影电视部颁发的《电视剧制作许可证》的单位制作的国产电视剧;
(四)未经广播电影电视部批准播放的海外影视剧(含录像制品);
(五)未取得《有线电视节目准播证》的录像制品;
(六)转播港、澳、台地区和外国的电视节目;
(七)不利于民族团结,有损于民族感情的节目。
第二十七条 有线电视台应建立健全电视节目审片制度、播放管理制度,按月编制播放节目单并报当地旗县级以上广播电视行政管理部门备案。各级广播电视行政管理部门有权对本行政区域有线电视播放活动进行监督、检查。
第二十八条 禁止利用共用天线系统接收海外电视节目、播放自制电视节目、录像制品和电影片。

第五章 法律责任
第二十九条 对违反本实施办法的行为,按下列规定给予行政处罚:
(一)未获得许可证私自开办有线电视台的,责令停办,处以一万元至一万五千元罚款,并可同时没收其播映设备;
(二)未获得许可证私自承揽有线电视工程设计、安装任务的,责令停止非法业务活动,处以五千元至一万元罚款;
(三)有线电视台工程竣工后,未经验收或者验收不合格而投入使用的,责令停止使用,处以五千元至一万元罚款,并可吊销许可证;
(四)共用天线系统工程竣工后,未经验收或者验收不合格而投入使用的,责令停止使用,处以三千元至五千元罚款;
(五)违反本实施办法第二十四条、第二十五条、第二十六条规定的,处以一万元至一万五千元罚款或者吊销许可证;
(六)违反本实施办法第二十八条规定的,处以三千元至五千元罚款,并可同时没收其播映设备。
对未获得许可证开办、设计、安装行政区域性有线电视台和行政区域性有线电视台非法播放电视节目的罚款,由开办行政区域性有线电视台单位的上一级广播电视行政管理部门决定;其他罚款由当地旗(市、区)广播电视行政管理部门决定。
第三十条 当事人对行政处罚决定不服的,可在收到处罚决定书之日起十五日内,向作出行政处罚决定的上一级机关申请复议。上一级广播电视行政管理部门应当在收到复议申请之日起一个月内作出复议决定。当事人对复议决定不服的,可以在接到复议决定之日起十五日内向人民法院
起诉。当事人在规定的期限内不申请复议,也不向人民法院起诉,又不履行处罚决定的,由作出处罚决定的机关申请人民法院强制执行。
第三十一条 对违反本实施办法构成违反治安管理的行为,由公安机关依照《中华人民共和国治安管理处罚条例》的规定予以处罚;情节严重构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。

第六章 附则
第三十二条 有线电视与闭路电视、电缆电视系同义词。
第三十三条 本实施办法所称行政区域性有线电视台是指代表一级政府开办的有线电视台。
第三十四条 有线电视的运行、维护规定,设备、器件的认定办法和验收、测试标准,按照广播电影电视部规定执行。
第三十五条 有线电视监督、检查人员在执行公务时应出示自治区广播电视行政管理部门制发的《有线电视检查证》。
第三十六条 本实施办法中的“以上”,均包括本数在内。
第三十七条 本实施办法实施中的具体问题由自治区广播电视行政管理部门负责解释。
第三十八条 本实施办法自发布之日起施行。



1995年10月24日
分权的法理论证——读周永坤著《规范权力—权力的法理研究》

高军

(苏州大学王健法学院06级博士生  苏州  215006)


权力是一个与人类社会共生的现象,任何社会构建均离不开权力的作用,当代中国法治社会的建构亦莫能外。但是,古今中外人类的历史已充分证明:权力的盲目作用与不受约束的权力必然带来社会灾难,因此,如何降服权力利维坦一直是从古希腊、古罗马以来的西方思想家所思考的永恒主题。人类法治国家的历史及现实表明,建立现代权力结构是现代化的重要任务,也是推进社会现代化的必要手段。但是,在我国,传统法律文化所奉行的是绝对权力观念,权力制约在传统中国绝无生成之空间,甚至在某种程度上,至今它仍然还被刻意回避。当前,我国已确立“依法治国,建设社会主义法治国家”的总任务,国务院出台《依法行政实施纲要》,提出十年内建设“法治政府”的目标。无论是建设“法治国家”还是“法治政府”,归根结蒂,其核心均在于建立合理的权力制约制度。因此,权力制约的制度化建设在当代中国法治化进程中具有重要的现实意义和紧迫性。但是,在法理上对权力进行规范分析,为制约权力进行法律理论上论证的成果却为数不多,而且在传统的统治理论下显得苍白无力。法律出版社出版的我国著名法理学家周永坤教授历时四年倾心研究的力作——《规范权力——权力的法理研究》是一个有意义的尝试。
这是国内第一部从法理的角度,运用规范学方法对权力制约的理论基础与制度构造的哲理进行开拓性研究的具有较高学术价值和实践参考价值的力作。著作提出的以下理论与假设值得学界与实践界重视。
一、弘扬人的自由与解放——通过解读马恩经典确立本书的基调与趣旨
该书以“人的自由与解放——马克思恩格斯权力思想的基石”为绪论开篇,对马克思恩格斯经典著作中有关权力的论述进行了前人很少做过的较为全面的梳理与解读,对马克思主义政治法律哲学的核心问题进行了正本清源的、有创意的解读。指出,马克思主义理论的核心内容与最高目标是人的自由与解放,革命只是达于这一目标的手段,任何社会形态都应当服从人的自由与解放的目的。在人与国家的关系上,作者提练了马克思主义思想中“人是国家的原则”的思想,指出人权是国家活动的目标,国家是为人权服务的。特别认真挖掘了马克思恩格斯著作中的权力分立思想,包括:人民主权是分权的政治思想基础、理性的国家是分权的伦理思想基础、市民社会对分权的依赖是分权的社会理论基础、分权有利于人权保障、分权有利于无产阶级实现自身解放的目的等等,并对马克思恩格斯批判集权的思想进行了描述。这在以往的马克思主义研究中是不多见的,它纠正了人们将分权作为资产阶级思想的错误认识。另外作者还特别论述了马克思恩格斯关于司法独立的思想、关于法律规范权力的思想,以及如何理解马克思恩格斯对关于集权的论述等内容。通过以上对马恩经典的解读确立了以人的自由与解放为本书研究的趣旨,而人的自由与解放亦一直贯穿该书的始终成为研究的基调。
二、对权力和权力现象的剖析深刻而独到
1.作者对中西方权力学说进行了分析,提出了“两种不同的权力学说”的观点,将人类学术史上的权力思想分为“论证的权力学说”和“规范的权力学说”两大类。指出,论证的权力学说以不平等的主客体的权力关系为基础,它以论证权力的正当性,以巩固权力主体的利益——巩固现存的统治关系为目的。规范的权力学说,以相对平等的主体际权力关系为基础,它以对权力的批评与规范权力为宗旨,通过对权力的分析与批评,促使权力制度的进化。通过对中西方权力学说史的考察,作者指出人类的权力学说史是一个从论证的权力学说向规范的权力学说转型的历史,我国的权力学说,特别是法理学视野中的权力学说目前正处于这一转型的起始阶段。
2.作者用规范学的方法对权力的一般哲理的研究,开创了权力研究的新的视野与领域。以往的权力研究主要集中在哲学与社会学层面,存在一个严重缺陷,即限于对权力现象进行分析与归纳,是一种基于“事实”的研究。对于权力这一重要的规范性现象来说,它的结果就是无法建立规范权力的理论基础,人们只能停留在经验的层面上研究分权,因而分权缺乏权力的基础性理论支撑。而作者在诠释中外具有代表性的权力定义、并进行学理疏理的基础上,将权力的定义分为不同的种类,对权力要素进行了新的分析,创立了权力主体、权力对象、权力行为人的三元分析框架,把权力内容放到三大要素之间的权利义务关系框架中去认识与评价,提出了权力的规范性定义:权力是确认和改变人际关系或处理他人财产或人身的正当能力。这一概念将权力限于正当的范围以内,赤裸的暴力被排除在外,以区别事实上的权力,从而将权力纳入正当性即规范的网络之中,为权力的法律控制的必要性及可能性奠定了基础,也为将权力引向规范、将权力纳入规范体系提供了学术手段。这里作者所运用的对权力的规范研究,对宪法研究尤其具有重要的学术价值,它有助于将中国的宪法研究从过分侧重实证规范描述的研究引向正当宪法规范建构的研究。
3.作者从时间和空间纬度上对权力和权力现象进行了全方位的分析。首先,作者对从时间纬度上把握权力和权力现象显得非常娴熟而游刃有余,该书始终贯穿着对权力学说及实践的历史考察,为论证打下了厚实的根基。其次,作者又从对内和对外两个不同的视角从空间的纬度上对权力进行了分析。在权力对内方面,作者运用了平面与立体相结合的结构学方法对权力结构进行分析,提出了权力结构模式这一全新的概念。指出,权力的基本构建分为单一构建、职能分工构建、不完全分工构建、分权平衡构建四种类型,并在此基础上,结合权力在不同层级间分配的原则(绝对的纵向控制原则、自治原则、以及两者之间的折中原则),将权力结构分为宝塔式权力结构和网络式权力结构,论证了宪政与权力的网络式结构存在内在关联的思想,指出网络式权力结构模式是法治的权力结构模式。权力结构模式概念的提出,有助于形象的、立体的、全方位解释权力概念并极大地有助于读者理解。
在论述权力对外方面,作者主要分析了主权与治权的关系。值得关注的是,在这里,作者带领我们放宽视野,将主权放到了全球化的时代背景下进行研究,提出并论证了“主体际主权”这一全新的概念。指出主体际的主权包括两方面的内容:对内和对外。对内主权是公民共同体的主权,公务人员只是受命于公民共同体并为之服务的公仆。公民共同体的规范形态就是公民自己制定的宪法。所以,主体际的对内主权的表现形式就是宪法。是宪法代表主权,而不是任何个人或人的组合体代表主权。对内主权的主体际性表现在:没有一个社会实体是主权的承载者,或不存在一个具体的主权者,主权只是组成这个政治共同体的所有的人的抽象,是他们的主体间关系的产物与行为规范:宪法。在这样的共同体中,每一个人都是主权者——每一个人都有权参加或实际上参加了作为主权表征的宪法的制定,并有权参与对它的修改。每一个人又都不是主权者——任何人都无权统治他人,任何人都不能高于宪法。因此,这个主权实际上是通过政治共同体的成员的主体际的关系来体现与实现的。
主体际的对外主权是指政治共同体作为人类社会一员的资格,是国际法律人格。作为国际法律人格的主体际的主权的对外方面,不再是单单强调主权者的权力,而是作为人类社会一员的权利,以及随之而来的义务。对外方面主权的主体际性表现在:第一,主权是相互的,或曰是互为主体的,不允许存在任何将他在的主权客体化的主权。这不仅在同质的主体间是这样(主要是指国家间、不同的国际组织间),在不同质的主体之间也是如此。例如,在超国家的主权(例如,享有主权的国家组织、联合国)与主权国家之间的关系上,也不允许将国家客体化。国家与超国家的主权享有者之间的关系也是主体际的关系,要相互尊重。第二,在当前以民族国家为主要主权者的时代,国家主权应当受到特别尊重,超国家主权的形成应当建立在互为主体的国家间的协议的基础之上。作者在分析当代主权的实际状态的基础上,认为在法治的世界上,绝对主权是一个极具误导性的概念。
这一理论对于维护国家独立、防止民族主义和霸权主义、建立国际法治秩序是非常重要的。
三、在对权力及权力现象深刻剖析的基础上,引导出分权、司法权独立及司法审查是法治社会构建的基石的结论
1.权力制约的政治之维——规范权力的前提和核心在于分权。权力制约根本上是一个有关权力安排的政治架构问题,政治问题不解决,单纯期望通过法律的力量来约束政府,其功效毕竟有限。作者认为,权力安排的核心在于合理的分权,分权是该书一以贯之的红线和核心内容。该书开篇对马克思恩格斯经典的解读中,即论述了马克思恩格斯分权的思想。在第四章“权力结构模式”中,作者梳理了制约权力的学说史,指出,作为限制权力伦理学努力的自然法理论、社会学努力的市民社会理论、和政治学努力的主权理论的形而上学性,以及这三种理论试图在权力之外找到一个权威来限制权力的最终归于无效或难以克服的缺陷。指出只有从权力内部对权力进行分解,并在此基础上建立一个稳定的、相互制约的权力体制才能有效地控制权力。在第五章“权力的运行”中,通过对有关权力来源学说历史的梳理,作者发掘出较少被人论及的可以形象地说明权力归属制度的“权力所有制”的概念,指出并赞同在论及这个概念的哲人博丹及马克思的思想中,权力乃是公器的追求,国家权力理所当然属于公有的思想。同时,通过对权力滥用与权力腐败的分析,从实证的角度论证了构建合理的权力结构的必要性,指出权力合理性取决于权力主体产生于理性的程序、权力主体的认识合理、合理的施政目标、权力行为的正当性、确立法律对于权力的权威、权力行为的可责性与可诉性,从而逻辑推演出合理的分权的结论。在第六章“分权的实践”中,具体研究了古典的分权实践、中世纪分权实践的残余、启蒙运动与现代分权制度的确立、现代分权的突出制度建构、阶级分权与职能分工问题,从分权的实践看分权对于民主、共和与人的自由与解放的内在关联。在对分权实践考察的同时,本书的第七章还对分权的理论史进行了全面系统的梳理,研究了古代的混合政体理论、洛克的立法与执行分立的理论、司法权的突起与司法政治控制能力的获得、康德的权力结构理论、黑格尔的双重分权理论、美国立法之初的制约平衡理论、对分权理论的批评、对批评分权理论的反批评、分权理论的现代阐释、分权与集权理论的比较、以及分权理论在中国的命运。在对人类历史分权的实践及理论作全面回顾与考察的基础上,最终提出分权是权力进化的结果,指出在法治与权力结构的关系上,法治社会中立法权、行政权、司法权应当分立并相互制约。
2.权力制约的法律技术之维——司法权独立与司法审查。规范权力的核心在于分权,即立法权、行政权与司法权的分立与互相制约,而在三权之中,作者在对分权理论与实践考察的基础上,突出强调了司法权独立与司法审查对法治社会建立的关键意义。首先,关于司法独立对法治社会构建的意义,从开篇对马克思恩格斯经典著作解读中,作者就着重论述了马克思恩格斯关于司法独立的思想,指出马克思恩格斯认为,司法权与立法权、行政权等政治性权力不同,司法权属于社会权力,它应当完全独立于立法和行政,司法权的特殊性内在地包含了司法独立的要求和属性,司法独立才会有自由,同时描述了马克思恩格斯反对各种控制司法权的企图的思想。此外,在文章的结尾部分,作者还考察了黑格尔市民社会理论,指出,在黑格尔的国家权力中,只有立法权和行政权两种,司法权存在于政治国家之外,属于市民社会的权力,它独立并且高于立法和行政权力。其次,作者运用理论与实践结合的方式对司法审查制度进行了论述。在第五章“权力的运行”中论述权力的合理化时指出了权力行为的可责性与可诉性的意义,构建了司法审查的理论基础。随后,作者即对分权实践,尤其是现代分权的突出制度构建——司法审查制度进行了考察。通过理论分析和实践的考察,作者强调了司法审查对法治社会的意义,认为在政府间与政府内部建立监督关系是维护民主的基本价值和基本程序的基础性制度,没有这样一种制度,维护民主的基本价值和基本程序只能沦为空谈。
研读这部著作,给本人留下的最为深刻的印象是,与通常所见的法理学、政治哲学著作在行文风格方面佶屈聱牙不同,语言通达流畅、概念清晰是该书的一大特色,达到了后记中所说的当初写作所追求的“具有高中以上文化的人应当是读得懂的”目标。
总之,在当前这样一个整个社会包括学术界普遍浮躁的时代,《规范权力——权力的法理研究》是一部难得的严肃的极具理论价值与现实意义的力作。书中对西方有关权力制衡、司法独立及司法审查制度等思想进行的新的学术梳理,特别是对马克思恩格斯经典著作中有关权力的解读对于在政治思想上彻底否定及清除“以阶级斗争为纲”极左思想、纠正过去在权力问题上“资社对立”的思维模式有重要的学术意义,为借鉴、批评西方相关学术资源,发展我国的相关学术研究拓宽了思路。同时为建构社会主义法治国家中的权力关系提供理论支撑,对完善我国的权力制约制度,建立社会主义和谐社会也具有重要的实践参考价值。
最后,还需要补充说明的是,该书自出版以来,受到读者广泛的好评,出版不久即已名列法律出版社百本最受读者欢迎的图书之列。通览全书,细心的读者也许会发现,本书理论上规范性分析的内容多,而对中国现实问题的分析及构建的内容少,似乎不太符合作者治学中所一贯奉行的关心当下中国问题、探求中国问题之解决方案的强烈现实主义关怀的学术理路。经了解,才得知本书的出版原来颇费周折,作者忍痛同意砍去全书的一部分内容,其中包括中国法治社会的权力配置的理论、提出并论证了当代中国的问题仍然是权力过于集中的问题、提出了中国的问题只有通过分权才能解决的观点、论证了在人民代表大会制度下建立我国的司法审查制度的必要性和可能性等有关内容。我们盼望能一睹著作的全貌。

本文发表在《江苏警官学院学报》2007年第4期