程序正义初论/田平安

作者:法律资料网 时间:2024-06-24 02:33:09   浏览:9470   来源:法律资料网
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程序正义初论

重庆,现代法学 发表时间:199802
田平安/杜睿哲
一、问题之提出

江泽民同志在党的十五大报告中指出:要“进一步扩大社会主义民主,健全社会主义法制,依法治国,建设社会主义法治国家。”在当今中国,法治正成为人们议论的重点,改革与发展的一个热点。君不见,国人在对社会政治、经济、文化等基本问题讨论之余,其解决方法往往都要归结到加快法制建设上去。众所周知,法有实体法与程序法之别,加强法制建设,意味着一方面要加强实体法建设,另一方面要加强程序法建设。程序法和实体法如同一辆摩托的两个轮子,对法制建设的价值而言,应等量齐观,它们之间不存在也不应该存在主从关系;不存在也不应该存在手段与目的的关系。对于统治者而言,二者都是维护社会稳定保障权利的工具。但长期以来,中国的法学界更侧重于强调令行禁止,正名定分的实体合法性方面,对程序合法性问题缺乏足够的关注,没有或没有完全认识程序在法律体系中的重要位置。主流的观点一直视程序与实体是形式与内容、手段与目的的关系。认为实体法是主法,程序法是从法,较有权威的《法学辞典》公开解释道:“实体法,亦称‘主法’、‘主体法
’,‘程序法’的对称”。(注:《法学辞典》(增订本)上海辞书出版社,1984年版,第58页。)“程序法亦称‘审判法’、‘诉讼法’、‘手续法’、‘助法’,‘实体法’的对称”。(注:《法学辞典》(增订本)上海辞书出版社,1984年版,第914页。)
于是,如果从实体法与程序法关系的传统认识出发,我们必然得出追求

实体正义重要,追求程序正义次之的结论。此结论直接牵涉到对“依法审判”的曲解,“以完美无缺的实体法为前提,程序仅仅是以判决的方式产生出其结果来的机械性过程或就是这个机械本身。孟德斯鸠作为法治理想而描绘出来的所谓‘自动售货机’式的法官,正是这种程序观念的象征。”(注:(日)谷口安平《程序的正义与诉讼》,中国政法大学出版社,1996年1月,第6页。)在实际生活中,人们评判某一诉讼结果正义的标准一般是看是否按实体正义的规定判决,很少关注程序正义问题。由于只强调程序的形式或工具作用,因而便有意无意地忽视或否定程序的独立价值。这种重实体、轻程序的现象几乎散见于法制建设的各个领域或环节:


(一)立法上的重实体轻程序现象相当突出。首先,立法的指导思想过分强调程序(法)的手段作用,忽视程序(法)的独立价值。如我国刑事诉讼法第1条开宗明义规定:“为保证刑法的正确实施,
惩罚犯罪,保护……制定本法”。丝毫没有肯定诉讼法实现程序正义的作用。刑事诉讼法如此,民事诉讼法,行政诉讼法也大体体现了同样的宗旨。其次,在立法内容中,不时闪现出重实体,轻程序的阴影。如我国民事诉讼法第153条规定:“
原判决违反法定程序,
可能影响案件正确判决的,裁定撤销原判决,发回原审人民法院重审”。这就意味着,原判决虽然违反法定程序,但未影响案件正确判决(实体正义),那么,上诉人所得到的结果极有可能是驳回上诉,维持原则。只有当原判决违反法定程序,并影响到案件的正确判决(实体正义)时,法院才撤销原判决,发回重审。可见,立法者关注的是实体判决的正确与否,似乎程序违法问题不大。迄今为止,我国程序法中尚无违反诉讼程序规范的法律后果的规定。马克思主义法学告诉我们,任何法律规范,都要产生相应的法律后果,遵守者产生积极的法律后果,受法律保护;违反者产生消极的法律后果,受法律制裁。查所有的实体法律规范几乎都有相应的法律后果规定,而诉讼法中却没有规定相应的法律后果。客观上造成的映象是实体法是硬的,程序法是软的,遵守与不遵守没什么两样,这就大大降低了程序法的价值。此外,我国具体立法中还缺乏操作性程序要件的规定,如契约解除,法律只规定了解除条件,而没有规定解除的具体程序。再如,我国民事诉讼法规定了先予执行的条件,至于如何先予执行,却缺乏具体的操作程序。


(二)司法实践中,重实体轻程序现象更为严重。在不少地方的不少法院,许多程序制度并未得到全面、准确的贯彻执行。先定后审、强迫调解、自调自记、一人查证、放弃管辖权、超期立案、超期送达、随意延长审限、不告知当事人诉讼权利义务等等,不一而足。令人不解的是,以上轻视程序的行为却并未受到应有的惩处。


(三)守法上的重实体轻程序观念令人担忧。在不少老百姓心里,甚至在不少干部心里,所谓遵守法律就是指遵守实体法,程序法律意识极度淡薄,违反程序法不认为是违法。

二、轻程序根源探微

“冰冻三尺,非一日之寒”。探寻轻程序的原因,笔者发现是多方面、多层次的。既有历史的、政治的原因,也有经济的、文化的原因;既有主观的原因,也有客观的原因。多种因素长期的化合作用才酿成现实的苦果。


(一)长期的计划经济铸成人们令行禁止的思维模式。经济基础决定上层建筑,建国后,我国实行以公有制为基础的计划经济体制,与这一体制相适应,形成了相对集权的政治体制,重集中、轻民主,重义务、轻权利是这一体制的重要特点之一。这样,社会利益的制定以义务本位为理念基础,指令性计划与行政手段是协调各种社会关系的主渠道。人们在生产、交换、分配、消费过程中对利益的追求,不是通过民主、正义的程序自主选择,而是由指令性计划来设定,对这一结果的接受和实现不是以权利意识、自主意识为前提,正义程序为媒介,而是以牺牲精神为代价,至于对产生这一结果的过程或程序是否正义更显得毫无意义。可见,计划经济必然导致重指令和指令结果,轻程序和程序正义。并且,建国以后,我国在“一穷二白”的基础上发展经济,底子薄、起点低,生产力发展水平相对落后,经济条件较差,必然使司法经费严重紧缺,办案条件差。这也是客观上导致轻程序的一个原因。


(二)在政治上,中国几千年的法制传统是“重人治”,轻法治;在法治环节上,重实体法轻程序法,造成诉讼的政治化倾向,审判的政策功能大大扩张。“在漫长的古代社会中,真正明法于众的王朝是屈指可数的,大多数的统治者宁愿百姓蒙昧于法,以便于他们的统治”。(注:张晋藩,《中国法律的传统与近代转型》,
法律出版社,1997年4月1日版,第298、298、278—279页。)统治者的愚昧政策, 专制统治,造成老百姓不知法,“疑法”、
“畏法”,进而“厌法”。
同时,“为了减少诉讼,建设统治者除制造无讼的舆论外,还从制度上限制民众的自诉权。有的诉讼当事人拒绝州县的判决,执意上诉的,则被视为‘刁民妄滋,兴讼成习’,先于权责之后再行审制。至于上诉的结果,在官官相护、官无悔判的传统习俗的笼罩下是不言自明的。(注:张晋藩,《
中国法律的传统与近代转型》,法律出版社,1997年4月1日版,第298、298、278—279页。)足见,中国古代政治传统滋生了执法官员的姿意、专断和对诉讼程序的轻视及破坏,极大地弱化了老百姓的诉讼意识、程序意识。


时至今日,“居家戒争论,处此戒多言”的习俗在中国还有颇大的市场。建国以后至十一届三中全会前,我们是力图加强法制建设,但因种种运动的冲击其成效不可高估。即或有所加强,更多还是放在实体法方面。再者,五十年代后期,我党主要领导人对当时的政治形势做了错误的估计,提出“以阶级斗争为纲”的方针,并采用偏激的群众运动方式解决“阶级斗争”,最后形成十年动乱。群众运动解决问题的方式本身是以破坏社会秩序,牺牲正义程序为代价的。这种只关注结果不考虑过程,特别是正义过程(程序)的做法延伸到法制领域,轻程序就成为必然。


(三)在组织上,缺乏一支法律素质高,数量足的司法队伍。建国以来,司法人员的配备缺乏严格的民主程序,加之十年动乱,政法院校关、停,法律人才出现严重断层。八十年代以后,为适应法制建设的需要,国家将一部分非法律专业人员调配到司法系统,这在当时的历史条件下,是别无他法的艰难选择,问题是“培训”工作未跟上,结果形成相当一部分审判人员业务素质不高,法律意识淡薄,程序意识更为淡薄的局面。为提高全民的法律文化修养,以司法部牵头,连续开展了三次普法活动。应当说三次普法功不可没。但无庸讳言,普法宣传重视实体法,轻视程序法的现象仍然严重存在。试看各地印刷发行的普法读本涉及程序法内容的文字有几页几行?

公民程序意识不浓,客观上助长了司法人员滥用权力,违反法律程序的恶习漫延。

(四)长期身受中国传统法律文化的影响,是轻视程序(正义)的又一原因。众所周知,中国是一个有五千年文明史的古国,但同时又是一个经历了漫长封建社会的国家。以儒家思想为主导的中国传统法律文化的特征之一是追求惩恶扬善,维护等级特权,强调命令服从。体现在法律价值上侧重正名定分的实体合法,追求“无识”的理想境界。《周易·讼卦》说:“讼,终凶”,“讼不可妄兴”,“讼不可长”。同时,“诉讼被认为官吏德化不足和缺乏政绩的表现。东汉陈宠便把诉讼的增多看作是吏治败坏所致,他说:‘西州豪右并兼,吏多奸贪,诉讼日百数’”。(注:张晋藩,《中国法律的传统与近代转型》,法律出版社,1997年4月1日版,第298、298、278—279页。)在法律结构形式上,诸法合体,民刑不分,诉讼法与实体法难辨,法与礼相融。政绩最辉煌的唐律疏义也未见有“诉讼”的专门规定,只在《大元通制》中方见“诉讼”名篇。在审判组织上法官与长官合一;在诉讼方式上,主观臆断,“刑讯逼供”司空见惯,当事人口供是诉讼的唯一目的,于是,重结果、轻过程,重实体、轻程序,重口供、轻手段便成为必然。久而久之,实体法相对发达,程序法极度落后,“法官”无证据规则的制约,当事人于法一窍不通,国家对不同等级的人采用不同的规则。案件的处理结果,不仅要“合法”,更重要的是“合情”。“追求合情,成为中国历史上对程序法制的发展危害最大的一个因素,这是因为程序的实质是管理和决定的非人情化,其一切设计是为了限制姿意、专断和裁量”。(注:江伟,《市场经济与民事诉讼法学的使命》,载《现代法学》1996年第3期。)受传统法律文化的影响,在法制建设中,
在人治与法治,实体与程序的讨论中,中国法学界对现代法制建设核心的程序问题,则很少有人关注。偶有讼者,也并未把程序看作一个具有独立价值的要素。

(五)在价值观念上,一方面,中国轻程序现象根源于对程序价值认识的不足以及程序正义观的欠缺。另一方面,在程序价值观上,受各种错误观念的影响。如“工具讼观念”认为既然程序只是一种工具,其目的在于保证实体正义的实现,那么,只要达到实体处理的正确,不使用这种工具并无不可,仍然可以达到解决实体问题的目的,甚至为了便于实现实体正义,采用违反诉讼程序的其他方法不仅并无不可,往往还是必须的。受此观念影响,立法规定只是在违反诉讼程序而又因此影响了实体问题的正确解决时,违反程序才被当作一个需要解决的问题。“诉讼效益观”认为,当事人发生诉讼后,只求尽快得到解决,并不要求按什么程序解决。认为程序步骤多,手续繁杂,速度慢,不符合诉讼效益原则。受此影响,立法内容中,程序设置过于粗略,缺乏可操作性。
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南昌市河道堤防管理若干规定

江西省南昌市人民政府


南昌市河道堤防管理若干规定
(1996年10月23日市人民政府令第47号发布施行)
全文
第一条 为加强河道堤防管理,保障防洪安全,根据《中华人民共和国水法》、《中华人民共和国河道管理条例》、《江西省河道管理条例》等法律、法规,结合本市实际,制定本规定。
第二条 本规定适用于本市行政区域内的河道堤防工程,包括江河湖泊堤防工程,滞洪、蓄洪、行洪区围堤工程,水闸、泵站工程等。
第三条 市人民政府水行政主管部门是本市河道堤防工程的主管机关。
  县(区)人民政府水行政主管部门是本行政区域河道堤防工程的主管机关。
第四条 河道堤防工程管理实行专业管理与群众管理相结合。设有河道堤防工程管理单位的河道堤防工程,由河道堤防工程管理单位负责管理;未设河道堤防工程管理单位的河道堤防工程,由水行政主管部门负责管理。群众管护组织由沿河乡(镇)、村建立管护段(组),或与专业户、护堤员签订管护合同。
第五条 任何单位和个人都有保护河道堤防工程安全和参加防汛抢险的义务。
第六条 河道堤防工程的管理范围和保护范围按照下列标准划定:
  (一)赣东大堤、抚西大堤、富大有堤、新洲大堤,其管理范围为迎水面和背水面堤脚外不少于50米(水平距离,其中险段自压浸台脚起算,下同);
  (二)保护耕地5万亩以上的其他重点堤防,其管理范围为迎水面和背水面堤脚外不少于30米;
  (三)其他堤防的管理范围为迎水面和背水面堤脚外不少于20米。
  前款三类堤防的保护范围为管理范围边缘分别外延200米、150米、100米。
第七条 水闸、泵站工程的管理范围和保护范围按照下列标准划定:
  (一)大型水闸上下游河道各200米至500米,左右边墩翼墙外50米至200米;中型水闸上下游河道各100米至250米,左右边墩翼墙外25米至100米,为其管理范围。
  (二)大型泵房及进出水池口外50米;中型泵房及进出水池外30米至50米,为其管理范围。
  前款两类工程的保护范围为管理范围边缘分别外延200米、100米。
  其他小型水闸、泵站工程可以参照本条第一款、第二款的标准划定管理范围和保护范围。
第八条 国家所有的河道堤防工程和水闸、泵站工程的具体管理范围和保护范围,由水行政主管部门会同土地等有关部门划定,报同级人民政府批准,并立桩定界。
集体所有的河道堤防工程和水闸、泵站工程的保护范围,由县(区)人民政府划定。
第九条 划定河道堤防工程管理范围,应当依照土地管理的法律、法规办理有关手续。
第十条 在河道堤防工程管理范围内兴建工程或者进行其他作业活动,需破挖大堤,应当报告河道堤防工程管理单位,并经有管辖权的水行政主管部门审查同意。工程施工必须接受河道堤防工程管理单位及其上级水行政主管部门的监督管理,竣工后必须按照原标准修复并接受水行政主管部门的安全管理。
第十一条 在河道堤防工程管理范围内进行下列活动,必须报经水行政主管部门批准;涉及其他部门的,由水行政主管部门会同有关部门批准:
  (一)采砂、采石、取土、淘金;
  (二)爆破、钻探、垦荒、挖筑鱼塘;
  (三)在滩地存放物料、修建厂房或者其他建筑设施;
  (四)在滩地开采地下资源及进行考古发掘。
  从事前款所列活动,必须按照批准的范围和作业方式进行。
第十二条 在河道堤防工程保护范围内进行建设或者开展影响河道堤防工程保护的活动,必须经河道堤防工程管理单位同意;较大的建设项目或者活动,还必须经有管辖权的水行政主管部门审查同意。
第十三条 在河道堤防工程管理范围内,禁止下列活动:
  (一)损毁堤防(含护堤林木、草皮)、压浸台、护岸、闸坝以及堤防管理房、堤防里程桩、防汛、通信、照明、水文监测、测量等设施;
  (二)种植树木(防浪林、护堤林除外)、芦苇等阻水植物;
  (三)弃置矿渣、石渣、煤灰、泥土、垃圾等;
  (四)堆放、倾倒、掩埋、排放污染水体的物体。
第十四条 在堤防和护堤地,禁止建房、开渠、打井、挖窑、葬坟、放牧、开采地下资源以及开展集市贸易活动。
第十五条 水行政主管部门应当组织河道堤防工程管理人员定期对河道堤防工程进行巡查,及时发现鼠洞、蚁穴、泡泉、渗漏等隐患和雨淋沟、滑坡等险段,并报告同级人民政府,及时组织清除或者修复。
第十六条 禁止非管理人员操作水闸闸门启闭设备及泵站设施,船只过闸应当服从水闸管理单位的指挥,并按照规定缴纳过闸费。
第十七条 江河故道、旧堤、原有工程设施等,任何单位和个人不得随意填堵、占用、拆毁。有特殊需要的,必须经过科学论证,报有管辖权的水行政主管部门审查批准。
第十八条 确需向河道排污的排污口的设置或者改建、扩建,排污单位在向环境保护部门申报之前,应当征得水行政主管部门的同意。
  因排污致使河道堤防工程受到损坏,排污单位应当负责修复或者承担维修费用。
第十九条 河道堤防工程管理有关收费按照国家和省规定执行,国家和省未作规定的,由水行政主管部门会同物价、财政部门制定,按照规定权限报批后执行。
第二十条 水行政主管部门收取的各项费用,必须用于河道堤防工程的建设、维护和管理以及设施的更新改造。结余资金可以连年结转使用,任何部门不得截取或者挪用。
  财政、物价、审计行政主管部门应当加强对河道堤防工程管理有关收费及其使用的监督。
第二十一条 有下列情形之一的单位或者个人,由市或者县(区)人民政府给予奖励:
  (一)发现河道堤防工程受到人为的或者自然的破坏能及时上报、抢救和保护,使河道堤防工程免遭破坏或者减轻破坏程度的;
  (二)积极参加河道堤防工程整治的义务劳动和防汛抢险成绩突出的;
  (三)出现超标准洪水时因管护完好、抢险得力未造成决堤、淹没等重大事故的;
  (四)护堤护林成绩显著的;
  (五)在河道堤防工程管理工作中做出其他突出贡献的。
第二十二条 违反本规定的行为,由水行政主管部门或者水行政主管部门委托河道堤防工程管理单位按照《中华人民共和国河道管理条例》、《江西省河道管理条例》的规定予以处罚。
第二十三条 实施行政处罚应当符合《中华人民共和国行政处罚法》的规定。
第二十四条 当事人对行政处罚决定不服的,可依法申请复议或者提起诉讼。
第二十五条 河道堤防工程管理人员玩忽职守,未能及时发现和报告河道堤防工程隐患、险段的,由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第二十六条 河道堤防工程管理范围内建设项目的管理审批,按照《江西省河道管理条例》有关规定办理。
第二十七条 本规定具体应用中的问题,由市水利电力局负责解释。
第二十八条 本规定自发布之日起施行。



我国社会转型期信用缺失的反思及对策

俞华权、滕聿江、史明钊


摘要:有史以来,人类与风险的对抗就从来没有中断过,可靠的信用制度正是确保人类社会健康运转的保障。建立在各自伦理基础上的信用制度,在传统中国和现代西方社会中均运行良好,但处在转型期的中国社会却出现了严重的信用危机。从中国传统伦理的角度对当前信用危机进行初步分析后发现,问题的根源在于商品经济的现实性和建立在“差序格局”上的伦理的传统性之间的脱节与摩擦。针对上述分析可以看出,解决信用危机的关键在于从市场主体、经济中介和政府等三个方面重构信用安全体制,弥和传统与现实的差距。
关键词:熟人社会;差序格局;中人;信用缺失;

“公共领域”与“市民社会”的概念可以说是“正宗”的舶来品,在我国的传统中是找不到其存在的痕迹的。黄宗智先生认为,这对概念被引进于中国时,已经预先根据西方的经验假定有国家与社会的二元对立,而这种对立是我国所不曾有过的。但是当前我们所追求的“法治”却正是西方在这种二元对立中逐渐演进而来的,也就是说,我们如果要真正实现这种意义上的法治目标,我们就需要进行一次痛苦的“裂变”,以形成法治成长的现实基础。⑴这个裂变的过程反映到现实中,就是社会的转型。
我国传统上形成的国家、社会紧密结合的一元制结构,有其特殊的历史发展背景。⑵这种社会结构的核心是中国特殊的“礼”,而非“法”。这样一种礼是上古时期便流传下来的社会传统,⑶她在中国大地上一直延续了几千年之久,其巨大的影响早已沉淀于人的意识之中。川岛武宜曾经说过,“如果在近代的经济及其法所存在的社会里,有与其历史性格不相同的伦理存在,那么,这种伦理对资本主义经济来讲就只能是障碍。”⑷这段话虽是针对资本主义社会而言,但其中的道理对我国当前信用问题的思考仍是有益的。
当前中国社会里,信用缺失成为一个上下瞩目的严重问题。⑸我们可以想一下,这个问题是老问题还是近来才出现的新问题?即在我国传统的封建社会里,信用缺失是否也是一个严重的社会问题呢?我想不是的。我们知道中国的三纲五常之一便是“信”,“言必行,行必果”是社会对人信用的常态要求,信用问题在传统中国社会中并不成为严重的问题。传统社会的信用之所以得以保障,实际上有两个比较重要的方面在起作用,一个是以礼为核心、以家族为社会单位的伦理性的熟人社会;另一个是传统的中人或保人制度。
传统中国社会的基本单位不是个人,而是家族。家族具有极强的社会功能,是一种伦理性的组织,是儒家三纲五常的直接承载者和监督者。如果一个人不讲信用,将受到其所属地方社会的严厉舆论谴责,这种谴责对其所属家族声誉的负面影响又是不可避免的。在一个重视伦常的熟人社会,这种负面影响将极有可能激起家人、族人的愤怒,从而从家族的角度对此人进行惩戒。这种惩戒无论是精神上、肉体上还是物质上,对个人而言都是严厉的。而作为从小就受到各方面有关三纲五常教育的个人,非常明白违背上述要求可能带来的严重后果。因此,个人对信用要求的遵守既可能是出于真心的接受,也可能是对两种利益权衡选择的结果。但不管如何,这种不利益的存在,对社会信用体系的正常运转实际上起到了一定的保障作用。
此外,作为特殊的熟人社会,中国传统社会形成了以“我”为中心,一层层向外扩展的“差序格局”。⑹这种社会里没有群、己的明确界限,因此也缺乏建立在此基础之上的普遍的道德。一切都要站在“己”的中心位置上去度量,道德的范围则可大可小。人们注重个人“关系”(具体的)、讲究“人情”。⑺这种对“关系”与“人情”的深厚依赖,导致中人制度的盛行。因为“无论哪一种类型的中人,其共同特点是为交易双方所认识和在一定程度上所信任,在绝大多数场合,中人本是交易双方社会关系网络中的一分子。”也就是说,“中人制度的建立包含了一种极其深刻的文化意蕴,它是这个社会的有机文化逻辑的显现。”⑻这种制度为在儒家传统社会中同陌生人的经济交往,提供了良好的解决办法。
“面子”、“人情关系”及特殊的中人制度的结合,使得传统的信用体系在陌生人的眼中具有了可信度和安全感。我们的这种信任,并非出自对契约的重视,而是因为对熟人社会中那套行为规则的熟悉,对作为中介人的中人的熟悉和信任。因为,通常“成功的交易一半靠中人的说辞和技巧,一半则基于其‘面子’。中人的‘面子’越大,交易成功的可能性也越大,反过来,中人的‘面子’对于订约双方都具有某种约束力,因此,其‘面子’越大,契约的稳定性也越强。”⑼所以在我们传统社会中,中人和双方都是熟人,中人除了促使交易的达成外,还具有担保双方履行的作用。在一方不履行或不适当履行的场合,中人将利用自身的一切手段促使矛盾的解决,并承担相应的后果,从而确保经济交往中的安全性和可预见性。
按照韦伯在《儒教与道德》中的观点,“在中国,由于儒家理论的作用,政治与经济组织形式的性质完全依赖于个人的关系,…中国所有的共同行为都受到纯粹个人的关系、尤其是亲缘关系的包围与制约。从经济观点看,这种人格主义无疑是对客观化的一种限制,同时也是对客观理性化的一种限制。一种主要在特殊主义的关系结构运作的法律有碍于客观化、普遍化和理性化法律的发展,而这意味着难以产生基于普遍化的法律而非个人关系的信用,也无法脱离个人关系去建筑各种经济合作组织。”⑽也就是说,这种伦理本身无法产生商品经济中平等人格主体这样一种伦理结果。
与此不同,西方商品经济的等价交换其自身就是一个伦理的过程,是对他人平等人格的承认与尊重。其伦理世界是以此为存在前提的。⑾这种伦理与这种经济及在此经济上衍生出来的解决矛盾、平衡社会的法律制度是互相融合,紧密相联的。所以,西方市场经济中形成的普适的而非个人关系的信用机制,在其自身基础上运转时就有其自恰性。因此,当中国经历各种近代革命,经济进入市场化,人口开始频繁流动,社会变迁加速时,由于难以适应新的社会现实,多年形成的乡土社会中的传统对社会秩序维持的效力便大打折扣,由此出现传统的三纲五常被废弃,家族功能急剧萎缩,熟人社会开始解体,交易中的特殊中人制度也逐渐衰退。当这些传统信用制度良好运转的保障机制解体后,我们的社会交往出现问题了。因为传统的“差序格局 ”形成的人在社会中的自我定位的心理意识,没有也不可能跟随着上述机制的解体而马上发生有利于新经济伦理建立的改变。再加上“差序格局 ”中没有普适的道德标准,不承认平等的主体人格的存在,结果导致主体在转型的社会中容易成为“利己主义者,却不能成为个人主义者”。⑿这种利己主义的普遍化表现在多个方面,如假冒伪劣商品的泛滥,赖帐现象的扩散,⒀司法中的执行难等。缺失了制度保障的转型社会在利己主义的驱使下,信用缺失的不断加剧也就成为一种必然。
按照费孝通先生的观点,“血缘是身份社会的基础,而地缘是契约社会的基础。契约是指陌生人中所作的约定。这里需要冷静的考虑,而不是感情。而这一切是现代社会的特性,正是乡土社会所缺乏的。”⒁而我国的市场经济正是在乡土社会的格局下,在传统伦理的基础上匆匆前进的,市场经济本身的伦理尚未建立及未深入渗透到国民的每一个部分。根据市场经济建立的法制同社会强大的习俗间存在着很大的差距。⒂也就是说,现在的转型期是一个两种伦理转换的过程。由于市场经济的伦理与传统伦理在转换中激烈的摩擦,导致社会中利己心的普遍膨胀,经济交往信任度的普遍降低。这就好比现实中的人突然进入虚拟化的网络空间,旧有的约束在瞬间消失,而虚拟空间的约束机制又尚未建立,则人们对网络的信任度就不可能很高。
当前中国这种信用缺失的势头必须被有效遏制,否则长期的信用低迷就可能在一定程度上导致社会经济的崩溃。但是,如何来遏制呢?我们发现,虽然各自产生的背景不同,但是毕竟两种伦理中都包含有对信用的高度要求,因此两种伦理在一定程度上的融合、沟通与转换是可能的。也就是说,我们可以利用两种伦理中的共性,实现传统的思想观念、习俗行为和社会结构的转变。这是我国经济良性发展的前提基础,必须在先进行。没有这种转变,新的秩序将很难正常运转,各种其他问题还会不断出现。
中国传统伦理中的信用更倾向于一种个人关系的“熟人信用”,交易很大程度上靠人情维持,交易有特殊的“信用中介”——中人的保护。而西方的伦理中的信用却更倾向于一种普适的“生人信用”,其特殊的“信用中介”是各种金融机构。由于人类理性的有限性、外在事物的不确定性和复杂性、交易成本的存在必然性,以及信息的不对称性,导致市场中存在着诸多不确定性,从而使市场成为孕育风险的温床。假如西方在对抗风险的技术方面没有突破,则不但海上冒险和远程贸易无法顺利进行,而且人类赖以生存的统一市场经济世界也不会形成。⒃为了对抗市场经济中所潜在的信用风险,西方对生人的信用度时常保持高度的警惕,使其发展出了一整套严密的预防及自我保护的机制。这种机制有各种形式的表现形式,如订约前对对方背景信息的充分了解,订约中对各种可能出现的情况及后果的预测及防范,订约后对对方履约行为及能力的密切关注,产生问题后积极的应对等等,完全是一种战战兢兢,如履薄冰的高度紧张状态。这些在合同法及相关的法律中都有非常鲜明的体现,因为合同法在很大程度上是这些要求在法律技术上的客观反映。各类客观有效、信用良好的金融机构和金融工具也是在这种警惕心的要求下发展壮大起来的。这种金融体系的最基本的功能就是在不确定性的环境中,通过对风险的时空配置达到经济资源的有效利用,⒃通过在动态中扮演中介角色,使分处不同时空的陌生人可以顺利高效地进行经济交往。
反观我国则极为不同。由于中人的特殊作用,双方对对方的不信任感没有西方体现的那么强烈。交易是在一种宽松和谐的氛围中进行的,互相的吹捧和在情感推动下过多的非理性行为代替了警觉与冷静的理智,因此事前的预防和安全措施以及复杂的金融体系无法得到发展。更何况只要中人还在,许多问题就很有可能得到解决,所以在心态上有一种懒散性和依赖性。这样一种心态在历经几千年的沿袭后,已经在意识中内化成了一种定势。而这种定势在中人制度衰退的今天,就会在很大程度上导致主体在经济交往中各种自我保护意识的缺失,从而表现出合同条款的粗糙化以及问题产生后的惊慌失措,结果往往是感性的将责任归罪于一方的不道德、不诚信,产生进一步的信任危机。
针对上述情况,解决这一问题可以从三方面入手。第一是将市场主体对中人的熟人信任感移转到金融机构上,充分利用金融机构这一市场经济中的“中人”,通过这种移转来确保主体对市场的信任并回避一定的风险,提高整个市场的信任度,从而推动主体积极的市场行为。
但现在的问题是,中国当前的金融机构同西方的金融机构不同,其本身的信用就存在问题。这些金融机构不是通过优胜劣汰的市场拼搏做大的,而是过去行政行为的产物。这些金融机构的运作思维和方式过于行政化、主观化,不符合市场的要求,不能很好地为整个市场的信用提升服务,因此对金融机构的重整势在必行。这是一个不可回避与退缩的问题。金融机构的运作与思维方式必须符合市场经济的客观要求,应当确保其行为上的客观性、自主性与营利性。在其信用度足以承载其他广大市场主体的市场行为时,上述的信任转移才是可行的,否则结果可能会更糟。
第二是广大的市场主体必须转变传统的观念,学会如何在日益陌生的社会中生存,即要学会主动地去预防各种风险的发生,制定各种安全保护措施,充分利用各种可能的资源,以“性本恶”为思考前提进行市场交往。不要自我麻痹,总是期待对方会有良好的信用。这种观念的转变是困难也是漫长的,但是在经济全球化日益强劲的现实面前,这一转变事关市场主体的生死存亡,无论如何都必须要努力做到。
第三是对于政府而言的,政府必须承担起一定的职责。传统由家族和舆论承担的部分责任,在转型时期失效后,政府应及时补位,以防止经济“承重墙”的倒塌。政府应当建立相应完备的全国统一的信用缺失备案制度及特定情形下强行“封市”的制度。即由政府管理部门对在管理活动中发现的、处理的,商业金融机构在商业活动中获取的以及纠纷解决机构如仲裁机构、法院等在解决纠纷中发现的、处理的各类不守信用或信用低下的市场主体的各类信用信息进行及时备案,并跟踪监督,同时将相关信息充分有效地披露,则既可以督促被监督主体遵守信用,又可以对其他主体提供预警信息,从而有利于整个市场信任度的有效提升。对于信用缺失或低下到一定程度的市场主体,政府应及时彻底地进行强制“封市”,即冻结其帐户,吊销执照,清算退市等。由此清除市场隐患,净化市场。