广东省价格调节基金管理规定

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广东省价格调节基金管理规定

广东省人民政府



第 141 号
  

  《广东省价格调节基金管理规定》已经2009年11月10日广东省人民政府第十一届43次常务会议修订通过,现将修订后的《广东省价格调节基金管理规定》公布,自2010年1月1日起施行。








                         省  长  

                         二〇〇九年十一月十六日

  



广东省价格调节基金管理规定



第一章 总 则

  第一条 为规范价格调节基金的征集、使用和管理,充分运用经济手段调控市场,保持市场价格总水平的基本稳定,根据《中华人民共和国价格法》、《广东省实施〈中华人民共和国价格法〉办法》,结合本省实际,制定本规定。

  第二条 本规定适用于本省行政区域内价格调节基金的征集、使用和管理。

  第三条 本规定所称价格调节基金,是指县级以上人民政府征集,用于平抑、调节与人民群众生产、生活密切相关的重要商品价格异常波动的专项资金。

  第四条 县级以上人民政府可以依法设立并运用价格调节基金,努力保持市场价格基本稳定。

  价格调节基金实行分级管理。上级人民政府应当加强对下级人民政府价格调节基金工作的指导、检查和监督。

  第五条 价格调节基金的征集、使用和管理,应当遵循统筹兼顾、公开透明、公平与效率相统一的原则。

  第六条 政府价格主管部门是价格调节基金的主管机关,负责价格调节基金的政策制定、计划安排和监督管理;财政部门负责价格调节基金的资金管理;地方税务部门负责价格调节基金的代征、代缴;其他部门在各自职责范围内做好价格调节基金的相关工作。

第二章 征 集

  第七条 县级以上人民政府主要通过向社会征收的方式,征集价格调节基金。

  第八条 省级价格调节基金征收项目和标准是:

  (一)对批发环节的成品油按0.02元/升征收;

  (二)对省级电网每年销售电量按0.003元/千瓦时征收;

  (三)对批发环节的燃气按0.04元/立方米征收;

  (四)对依法应计征水资源费的取水量按0.03元/立方米征收;

  (五)对基础电信运营商通信业务收入按0.1%征收;

  (六)对确无法退还消费者的预付通信费按50%征收;

  (七)省人民政府批准的其他征集项目。

  按照前款所列项目征收价格调节基金的,由省人民政府价格主管部门确定具体的缴纳义务人,并向社会公布。对存在两个以上批发环节的同一商品征收价格调节基金的,不得重复征收。

  第九条 市、县级价格调节基金的征集项目和标准由地级以上市人民政府规定,并向社会公布。地级以上市人民政府应当在作出决定之日起10个工作日内报省人民政府价格、财政主管部门备案。

  第十条 价格调节基金征集规模应当与当地经济、社会发展状况和市场价格调控需要相适应,对不相适应的征集项目和标准应当及时调整,并向社会公布。

  第十一条 依据本规定向社会征收价格调节基金的,由同级人民政府地方税务部门代征。

  第十二条 价格调节基金缴纳义务人应当严格按照规定按时足额缴纳价格调节基金。

  第十三条 价格调节基金缴纳义务人应当在政府价格主管部门规定的时间内申报应缴数额,并如实报送价格调节基金征收申报表、销售(经营)情况明细表以及政府价格主管部门要求报送的其他有关材料。

  第十四条 县级以上人民政府价格主管部门对价格调节基金缴纳义务人的申报材料进行审核后,应当及时汇总、编制《价格调节基金应缴数额明细表》送交同级人民政府地方税务部门;地方税务部门应当按照要求代征价格调节基金,并在规定时间内足额解缴到指定的价格调节基金专户。

  价格调节基金缴纳义务人逾期不申报或者不按要求提交申报材料的,政府价格主管部门可以根据有关财务资料核算应缴数额。

  第十五条 价格调节基金缴纳义务人有下列情形之一的,可以申请减缴、免缴或者缓缴价格调节基金:

  (一)因遭受重大疫情、重大自然灾害、重大突发公共事件造成重大经济损失的;

  (二)因其他不可抗力因素造成重大经济损失的;

  (三)省、地级以上市人民政府规定的其他情形。

  第十六条 申请减缴、免缴或者缓缴价格调节基金的,价格调节基金缴纳义务人应当提交下列材料:

  (一)《价格调节基金减缴、免缴或者缓缴申请书》,主要内容包括申请单位名称、理由、相关财务报表,以及申请减缴、免缴或缓缴的数额和起止时间等;

  (二)申请单位法人登记证书或者营业执照复印件;

  (三)申请单位行政主管部门的意见。

  第十七条 申请减缴、免缴或者缓缴价格调节基金的,价格调节基金缴纳义务人应当向同级人民政府价格主管部门提出,其中县级人民政府价格主管部门收到申请材料后应当在3个工作日内报上一级政府价格主管部门。

  第十八条 省、地级以上市人民政府价格主管部门应当在收到减缴、免缴或者缓缴价格调节基金的申请之日起5个工作日内作出是否受理的决定,并书面告知申请人,不予受理的应说明理由;需要补正申请材料的,应当一次性告知并限期补正,逾期仍不补正的,可以不予受理。

  受理申请的,政府价格主管部门应当会同财政等有关部门在受理之日起20个工作日内提出审核意见,报同级人民政府批准。未经批准,不得减缴、免缴或者缓缴价格调节基金。

  第十九条 县级以上人民政府价格主管部门应当对价格调节基金缴纳数额进行定期核查,于次年5月底前完成对上年全年价格调节基金实缴数额的核查,汇算清缴,多退少补。

第三章 使 用

  第二十条 价格调节基金适用于以下情形:

  (一)对因执行政府依法采取的价格干预措施、紧急措施而受到经济损失的生产者、经营者给予适当补偿;

  (二)为平抑基本生活必需品价格的异常波动而给予生产者、经营者适当价格补贴、贷款贴息等;

  (三)对因基本生活必需品价格大幅度上涨或者政府提高价格而影响基本生活的低收入群体给予临时价格补贴;

  (四)对因遭受自然灾害等不可抗力严重影响的基本生活必需品生产者、经营者,给予临时补贴;

  (五)为调控价格、稳定市场,对基本生活必需品等重要商品的储备和生产基地建设,给予补贴、补助或者贷款贴息;

  (六)省、地级以上市人民政府为调控价格、稳定市场批准适用的其他情形。

  第二十一条 使用价格调节基金,应当由政府价格主管部门会同财政等有关部门提出,或者由需要使用价格调节基金的单位向所在地或县级以上人民政府价格主管部门提出申请,并经县级以上人民政府批准。

  批准使用价格调节基金的,应当明确具体的使用对象、使用途径等。

  第二十二条 申请使用价格调节基金的,应当提交下列材料:

  (一)《价格调节基金使用申请书》,包括申请人名称、项目、使用理由、数额、拨付方式等;

  (二)申请人法人登记证书或者营业执照复印件;

  (三)具体的使用操作方案;

  (四)申请人行政主管部门意见。

  第二十三条 县级以上人民政府价格主管部门应当在收到使用申请之日起5个工作日内作出是否受理的决定,并书面告知申请人。需要申请人补正申请材料的,应当一次性告知并限期补正,补正期间不计算在本条规定的受理时限内;申请人超过规定期限仍不补正的,可以不予受理。

  受理申请的,政府价格主管部门应当会同财政等有关部门在受理之日起30个工作日内提出审核意见,报同级人民政府批准。

  第二十四条 县级以上人民政府价格主管部门应当在同级人民政府批准使用价格调节基金之日起3个工作日内按规定程序向同级财政部门请拨资金。财政部门应当及时拨付;需要分期分批拨付的,按分期的时间拨付。

  第二十五条 使用单位应当严格按照批准用途使用价格调节基金,并及时向同级人民政府价格、财政主管部门如实报告使用情况。

  第二十六条 省级价格调节基金主要用于全省性的市场价格调控和地区间的平衡、调剂,由省人民政府价格主管部门会同财政等有关部门制定调剂使用方案,经省人民政府批准后实施。

  地级以上市、县人民政府需要使用省级价格调节基金对本辖区进行市场价格调控的,可以逐级报请省人民政府审批。

第四章 监督和管理

  第二十七条 县级以上人民政府财政部门应当会同同级价格主管部门在国有商业银行开设“价格调节基金专户”,实行“收支两条线”管理,专户存储,独立核算,专款专用,本息滚动结转使用。价格调节基金专户管理银行应当每月向同级人民政府价格、财政主管部门报送价格调节基金的收支统计报表。

  县级以上人民政府不得将价格调节基金用于平衡本级财政预算。

  第二十八条 征收价格调节基金,应当使用统一的税收票证,以附注的形式注明为价格调节基金。

  第二十九条 县级以上人民政府从本级价格调节基金中列支一定数额的征管费用,弥补代征和管理价格调节基金的必要支出。征管费用的具体数额和拨付方式由县级以上人民政府确定。

  第三十条 县级以上人民政府应当加强对价格调节基金的监督和管理。审计、监察部门对价格调节基金的征集、解缴、入户、拨付、使用情况每年审计一次,审计结果要及时向社会公示。

  政府价格主管部门应当会同财政等有关部门对价格调节基金的征集、使用和管理情况每年开展一次评估,并将评估结果报同级人民政府,并向社会公示。

  第三十一条 价格调节基金的缴纳义务人、使用单位等应当如实提供相关情况和资料,不得拒绝提供或者虚报、瞒报、谎报。

  第三十二条 县级以上人民政府价格主管部门应当定期向社会公布本级价格调节基金的使用情况。任何单位和个人,有权举报或控告价格调节基金征集、使用、管理中的违法违规行为;认为在价格调节基金的征集、使用、管理中的具体行政行为侵犯其合法权益的,可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。

  县级以上人民政府价格、财政、监察、审计、地税等部门应当向社会公布举报投诉办法、投诉电话和通讯地址。

第五章 法律责任

  第三十三条 价格调节基金缴纳义务人违反本规定第十二条规定的,由县级以上人民政府地方税务部门责令限期缴纳;逾期仍不缴纳的,从欠缴之日起每日处应缴纳金额0.05%的滞纳金,滞纳金并入价格调节基金,并可依法申请强制执行。

  第三十四条 价格调节基金缴纳义务人以欺骗等不正当手段获准减缴、免缴或者缓缴价格调节基金的,批准机关应当撤销减缴、免缴或者缓缴决定,并由县级以上人民政府价格主管部门会同同级财政部门责令限期补缴,可以给予三万元以下罚款;情节严重构成犯罪的,依法追究刑事责任。

  第三十五条 价格调节基金使用单位以欺骗等不正当手段获准使用价格调节基金的,由县级以上人民政府价格主管部门会同同级财政、监察、审计部门终止拨款,追回已拨付的资金,并在三年内取消其申请使用价格调节基金的资格;情节严重构成犯罪的,依法追究刑事责任。

  第三十六条 价格调节基金使用单位违反本规定第二十五条规定,不按照批准用途使用价格调节基金的,由县级以上人民政府价格主管部门会同同级财政、监察、审计部门责令限期改正,终止拨款,并追回已拨付的资金;情节严重构成犯罪的,依法追究刑事责任。

  第三十七条 价格调节基金缴纳义务人、使用单位等违反本规定第三十一条规定的,由县级以上人民政府价格主管部门责令限期改正;逾期仍不改正的,给予通报批评;情节严重构成犯罪的,依法追究刑事责任。

  第三十八条 各级人民政府及其有关部门有下列情形之一的,由上级行政机关责令限期改正,对负有直接责任的主管人员和其他直接责任人员依法追究行政责任;构成犯罪的,依法追究刑事责任:

  (一)超越权限擅自设立价格调节基金征收项目或者改变征收范围的;

  (二)超越权限或者违反规定程序擅自制定、调整价格调节基金征收标准的;

  (三)超越权限或者违反规定程序擅自多征、减征、免征或者缓征价格调节基金的;

  (四)违反规定改变价格调节基金用途或者有其他违规使用价格调节基金行为的;

  (五)违反“收支两条线”管理规定的;

  (六)截留、挪用、侵占价格调节基金的。

  第三十九条 各级人民政府有关部门的工作人员违反本规定,玩忽职守、徇私舞弊或者滥用职权的,应当依法追究行政责任;情节严重构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第六章 附 则

  第四十条 价格调节基金征集、使用、管理的具体实施细则由省人民政府价格主管部门会同财政、地税部门制定。

  第四十一条 本规定自2010年1月1日起施行。

  




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专利代理人资格考试考务规则

国家知识产权局


国家知识产权局公告(第99号)

 


  为了规范和指导专利代理人资格考试的报名、考场设置、试卷保管、考场规则、监考和阅卷等项工作,根据《专利代理条例》和《专利代理人资格考试实施办法》的规定,制定了《专利代理人资格考试考务规则》,现公告如下。

        中华人民共和国国家知识产权局

        二○○四年二月二十六日


专利代理人资格考试考务规则

  第一节 考试报名

  一、报名参加全国专利代理人资格考试的人员,应当选择适合其参加考试的考点之一,在规定的报名时间内向考点所在地的省、自治区、直辖市知识产权局考试工作领导小组报名(下称考试工作领导小组)。

  二、报名时应当出示本人有效身份证件、工作证明、学历证明的原件,交本人近期一寸免冠照片三张,并按照要求填写报名表一式两份,以及考试报名费。

  三、报名人员可以采取函报方式,将报名表一式两份以及有效身份证件、工作证明、学历证明的复印件、照片和报名费寄交考点所在地的考试工作领导小组。
  采取函报方式的人员,应当提前向考试工作领导小组领取报名表,并在报名截止日之前寄出。逾期寄出的,报名无效。
  采取函报方式的人员,应当在考试的前一天持有效身份证件和工作证明、学历证明的原件和准考证到考点所在地的考试工作领导小组进行查验。

  四、各考试工作领导小组应当按照有关规定对报名人员进行资格审查,对符合规定的人员发给准考证,并将本规则中要求考生了解的事项通知该报名人员。

  五、准考证由考核委员会办公室统一印制,由各考试工作领导小组进行编号并予以发放。

  六、报名结束后,各考试工作领导小组应当及时将所有经资格审查合格的报名人员的有关信息数据和报名表一份上报国家知识产权局考核委员会办公室。

第二节 考场设置

  一、各考试工作领导小组应当按照集中、便利的原则,根据报名人数和考场设置要求,设置若干考场。

  二、考场设置应当符合以下要求:
  (一)每个考场的考生数量为30人,余数不足30人的单设一个考场;
  (二)每个考生一个桌位,考生之间应当有一个座位以上的间隔;
  (三)每个桌位的右上角应当粘贴准考证号码;
  (四)不得使用阶梯教室作为考场;
  (五)考场应当避开繁华、喧闹的地段。

  三、监考人员的配备应当符合以下要求:
  (一)指定总监考人一名,总体负责考点的监考工作;
  (二)每个考场配备二名监考人员(男女各一名),负责该考场的具体监考工作;
  (三)每个考点应当配备一名以上医务人员。

  四、各考试工作领导小组应当在考场附近设置一个考务办公室,作为发放试卷和处理有关事务的场所。

第三节 试卷运送及保管

  一、考核委员会办公室应当为每个考点配备两名以上试卷运送和保管人员,负责试卷的运送、收发、管理和保密工作。

  二、试卷运送和保管人员应当履行以下职责:
  (一)护送试卷、确保试卷的安全和保密;
  (二)在进行考试的前一天携带试卷到达考点,并将试卷锁入保险柜中,加贴封条,钥匙由运送人员分别保管;
  (三)察看考场设置情况,对不符合《考场设置要求》的,应当及时向考试工作领导小组提出,共同研究补救措施并向考核委员会办公室汇报;
  (四)核实参加考试的考生名单。

  三、各考试工作领导小组应当配备满足考试试卷的保管、保密需要的保险柜、封条以及向考场运送试卷的专用车辆。

  四、试卷运送和保管人员应当在每场考试前启封保险柜取出试卷,并确保在考试进行前15分钟将试卷交到各考场监考人员手中。

  五、每科考试结束后,试卷运送和保管人员应当及时核对监考人员送回的答题卡或答卷以及试卷数量,将确认后的答题卡或答卷锁入保险柜并加贴封条。

  六、全部考试结束后,试卷运送和保管人员应当会同各考试工作领导小组将使用过的试卷问卷全部销毁,并且应当携带所有答题卡和答卷按时返回,直接交给考核委员会办公室工作人员。

  七、试卷运送和保管人员应当随身推带一套备用试卷,供特殊情况下使用。如未使用,不得拆封,原样带回。

第四节 考场规则

  一、考生应当在每科考试前10分钟凭准考证进入考场,按准考证号码对号入座,并将准考证和有效身份证件放在考桌右上角,便于监考人员查验。

  二、考生迟到30分钟以上的,不得进入考场。考试开始30分钟后,考生方可交卷出场。无准考证者不得进入考场。

  三、考生不得携带任何书籍、资料、笔记、报纸等带有文字的纸张进入考场,也不得携带任何具有存储功能的电子器具以及任何通讯工具进入考场。发生上述情况的,由监考人员收取并在该科考试期间代为保管。

  四、考生答卷的字迹要清晰,用笔正确。考生应当按照要求在答题卡或者答卷首页上填涂准考证号码、姓名等项内容。凡未填写姓名、准考证号或者字迹辨认不清、未按规定填涂,撕毁答题卡或者答卷,以及在答题卡或者答卷密封线以外作其他标记的,该答卷作废。

  五、考生发现试卷印制有误或者不清晰的,可向监考人员反映,但不得要求监考人员解释试题。

  六、考生应当注意保持考场安静,不得交头接耳、左顾右盼,不得查看和窥视他人答题卡或者答卷,不得传递答题卡或者答卷以及与考试内容相关的任何信息,不得在考场内吸烟。

  七、考生提前答完试卷的,可以在座位上举手示意,待监考人员收卷后离开考场。考试结束时间一到,考生应当立刻停止答卷,并将答题卡或者答卷翻放在桌面上,离开考场。考生不得将答题卡、答卷以及试卷带出考场。考生交卷后不得在考场及附近逗留和喧哗。

  八、考生有违反本节第六、第七项规定的,监考人员应当提出警告并予以制止。

  九、考生经两次警告仍不改正的,监考人员应当责令该考生立即离开考场,并由考点考试工作领导小组对该考生作出该科考试成绩无效或者取消考试资格的处理决定。

第五节 监考

  一、监考人员应当在总监考人的指挥下,明确岗位,按照分工完成下列工作:
  (一)考试开始前15分钟到考务办公室领取试卷,到达考场后将领取的试卷当众进行验封、启封、核对、分发;
  (二)逐个核对考生的准考证及照片,核对准考证号码是否与座位标号一致;
  (三)考试结束前15分钟向考生发出时间提示。考试结束时间一到,要求考生立刻停止答卷并将答题卡或者答卷翻放在考桌上离开考场。
  (四)每科考试结束后,按照该考场的考生人数清点答题卡或者答卷,将清点后的答题卡或者答卷按考号顺序排序并封装。封装时应当在答卷袋开口处加贴密封签、加盖骑缝章,并在答卷袋面上写明考点名称、考场序号、答卷数量,在签名后交试卷保管人员;
  (五)每科考试结束后,清理考场并对考场进行封闭,考场钥匙由监考人员专管。

  二、监考人员进入考场应当佩戴统一制发的监考员标志。

  三、监考人员发现考生临场生病,应当及时通知考场医务人员,对不能坚持考试的,应当说服其终止考试。

  四、监考人员应当如实填写《考场记录单》,将考场秩序状况、考生的违纪行为以及处理经过详细记录在考场记录单上。《考场记录单》应当与该考场的答题卡或者答卷一同放入试卷袋中封装。

  五、监考人员应当忠于职守,在监考期间不得抄题、做题,不就试题内容作任何解释或暗示,不得在考场内吸烟、阅读书报、闲谈以及作与监考无关的事情。

第六节 阅卷

  一、全国专利代理人资格考试阅卷工作在专利代理人考核委员会领导下,由考核委员会办公室统一组织国家知识产权局有关部门具体执行。

  二、答题卡的阅卷工作由考核委员会办公室工作人员采用读卡机统一进行;专利申请文件撰写答卷的阅卷工作由有关部门组成阅卷小组分别进行,阅卷小组负责人由部门领导担任。

  三、阅卷工作应当在考核委员会办公室规定的时间和地点内完成。考核委员会办公室在进行答卷袋的拆封、登记和分发,使用读卡机阅读答题卡,以及考试分数录入等项工作时,应当指定两名以上工作人员在指定地点共同完成。

  四、阅卷人员应当对答题卡和答卷的安全、保密负责。阅卷人员在阅卷期间不得将答题卡和答卷带出阅卷地点,不得损坏或者丢失答题卡和答卷,也不得拆启答卷的密封签。发现答题卡和答卷有异常或者密封签损坏等情况的,应当及时与考核委员会办公室联系,不得擅自处理。

  五、阅卷小组应当制定评分标准,阅卷人员应当根据评分标准认真阅卷。答卷的总分(各题得分之和)应当经两名以上阅卷人员核定并签名。

  六、考试成绩公布前,任何人不得擅自泄露分数情况。

  七、考试成绩公布半年以后,考核委员会办公室经考核委员会负责人批准,可以将答题卡和答卷销毁。答题卡和答卷销毁之前应当妥善保管,以备复查。

第七节 成绩复查

  一、专利代理人考核委员会负责全国专利代理人资格考试的考试成绩复查工作,交考核委员会办公室具体承办。

  二、请求复查考试成绩的考生应当在收到考试成绩通知单之日起十五日内向考核委员会办公室提出书面复查申请。超过十五日提出的,复查申请不予受理。

  三、考试成绩的复查只限于核查答题卡和答卷各题得分之和相加是否有误,不审核各题应得分数。考生不得亲自查阅其答题卡和答卷。

  四、考核委员会办公室应当指定两名以上工作人员共同完成复查工作。复查人员不得擅自将答题卡和答卷带出指定地点,不得擅自涂改答题卡和改动答卷各题已得分数。

  五、复查发现分数确有错误应当予以更正的,经阅卷小组负责人和考核委员会办公室负责人审核同意并签名,报考核委员会主任批准后,方可更正分数。

  六、复查结果由考核委员会办公室书面通知提出复查请求的考生。更正分数的答题卡、答卷和复查报告一并留存两年,用以备查。





特许连锁系统的崩溃
??当前特许经营合同无效化的危机

林晓 律师


关于合同的无效理由,合同法第52条已有明确规定,其中“违反法律、行政法规的强制性规定”的情形,是本文强调的当前特许经营合同无效化的主要特点,突出表现在外国公司(包括港、澳、台地区)违反中国内地关于外资从事特许经营的市场准入规定擅自开展国际特许以及特许者不具有注册商标而开展特许经营等两个方面。
显然,如果一个特许连锁系统的总部与加盟者签订的特许经营合同均是无效的,那么,这个系统无论现在已发展到怎样规模,无疑将遭受灭顶之灾。因而,以下案例触及的法律判断决不是无稽之谈。
案例1
2002年10月,香港某著名餐饮连锁企业与中国内地山东某企业集团签订了《特许专营协议》,授权被特许人在山东境内使用其商标、商号和经营方式经营港式快餐厅,并有权进行再特许。作为对价,协议约定被特许人须向特许人交纳特许权使用费300万元以及按营业额3%收取的使用费。
协议签订后,被特许人按照特许人提供的设计方案进行了开业准备,除支付特许权费外,又投资了500余万元。虽然,特许人对被特许人提供了开业支持,但由于忽视了培训、商圈调查、选址等项工作,使得被特许人加盟店在开张后的第一个月即出现了严重亏损,在经营七个月后,被特许人无法忍受累计近千万元经营亏损,不得已在2003年12月向特许人提出终止《特许专营协议》。
案例2
韩国某国际企业集团(香港法人),通过2003年12月在北京注册成立的内资企业北京某皮具有限公司开展特许经营,发展包袋皮具加盟店。原告人刘某于2004年5月与北京某皮具有限公司签订了《加盟合同书》,并且,韩国某国际企业集团与北京某皮具有限公司共同向刘某签署了商标使用许可、专卖店经营授权书以及其他合同文件。《加盟合同书》规定,被特许人得使用特许人的注册商标、商号以及经营模式,但是,实际上特许人并没有获得注册商标授权,韩国某国际企业集团的商标申请仅在国家商标局受理阶段。显然,特许人行为构成了假冒注册商标行为。
本案事发原因在于刘某的商圈利益没有得到有效保护。特许人曾承诺在其加盟店1000米商圈范围内不再发展其他加盟商,而在刘某开业前后,在其加盟店150米的范围内特许人又新发展了两家加盟店,致使刘某的加盟店无法继续经营。
特许商不顾加盟商的商圈利益保护是当前特许经营存在的又一大问题,而本文关注的是以上两份特许经营合同的违法性问题。
一、在2004年12月11日前,关于外资市场准入的法律、行政法规禁止外国企业在中国境内从事特许经营活动。
《商业特许经营管理办法(试行)》第三条虽然规定,“本办法适用于在中华人民共和国境内从事商业(包括餐饮业、服务业)特许经营活动的企业、个人或其他经济组织。”但是,《中华人民共和国外资企业法》第三条第二款却规定,“国家禁止或者限制设立外资企业的行业由国务院规定。”2001年4月12日修改后的《中华人民共和国外资企业法实施细则》第四条规定,“禁止或者限制设立外资企业的行业,按照国家指导外商投资方向的规定及《外商投资产业指导目录》执行。”2002年2月11日国务院令第346号公布了《指导外商投资方向规定》和《外商投资产业指导目录》及其附件。
《外商投资产业指导目录》及其附件明确公布了“鼓励类、限制类和禁止类的外商投资项目”,其中,在《限制外商投资产业目录》第六条明确列明了“1.商品交易、直销、邮购、网上销售、特许经营、委托经营、销售代理、商业管理等各类商业公司,以及粮、棉、植物油、食糖、药品、烟草、汽车、原油、农业生产资料的批发、零售、物流配送 ”,并且,附件“二、限制类”之(五)又重复指出,“商品交易、直销、邮购、网上销售、特许经营、委托经营、销售代理、商业管理等各类商业公司,以及粮、棉、植物油、食糖、药品、烟草、汽车、原油、农业生产资料的批发、零售、物流配送;图书、报纸、期刊的批发、零售业务;成品油批发及加油站建设、经营”等为限制类外商投资项目;同时,(五)之3继续说明“特许经营和无固定地点的批发、零售:不迟于2004年12月11日允许外商投资”。
并且,自2004年6月1日起《外商投资商业领域管理办法》施行后,同时废止的于1999年6月17日经国务院批准,原国家经济贸易委员会、对外贸易经济合作部联合发布的施行的《外商投资商业企业试点办法》第二条也规定,“本办法适用于外国公司、企业同中国公司、企业在中国境内设立中外合资或合作商业企业(以下简称合营商业企业)。暂不允许外商独资设立商业企业。”并且,第六条之(五)也规定,“合营商业企业的分店只限于中外双方直接投资、直接经营的直营连锁形式,暂不允许发展自由连锁、特许连锁等其它连锁形式”。
根据以上法律、行政法规等上位法的规定和我国政府加入WTO的承诺,自2004年6月1日起施行的《外商投资商业领域管理办法》第二十一条规定了“ 2004年12月11日起,允许设立外资商业企业。”但是,该管理办法第三条却明确规定,关于(一)佣金代理、(二)批发、(三)零售、(四)特许经营:为获取报酬或特许经营费通过签订合同授予他人使用其商标、商号、经营模式等,“外国公司、企业和其它经济组织或者个人必须通过在中国境内设立的外商投资企业从事前款第(一)、(二)、(三)、(四)项所规定的经营活动。”
由此可见,根据以上我国法律、行政法规对特许经营外资市场准入的强制性规定以及根据上述上位法制定的《外商投资商业领域管理办法》的具体规定,可以得出如下结论:
(1)我国关于外资市场准入的法律、行政法规明确规定,在2004年12月11日前,外国企业在中国境内不得投资商业企业(独资或合营)从事商业(包括餐饮业、服务业)特许经营活动,即对于外国投资者(外国公司、企业和其它经济组织或者个人)而言,中国大陆的商业特许经营市场是封闭的;
(2)在2004年12月11日后,外国公司、企业和其它经济组织或者个人必须通过在中国境内设立的外商投资企业从事特许经营活动,即有关商业特许经营市场准入的时间、经营方式等存在限制性规定;
(3)在商业特许经营领域,由于存在着结论(1)的“市场封闭性”以及结论(2)的有关外资市场准入时间和经营方式等具体限制性规定,应当说,在《外商投资产业指导目录》施行后,在2004年12月11前,外国公司、企业和其它经济组织或者个人不得在中国境内直接从事特许经营活动。
二、在2004年1月1日以后,香港的服务提供者可以在遵守国家有关特许经营的法律、行政规章的前提下,以独资形式在内地从事特许经营。
自2004年1月1日起施行的《内地与香港关于建立更紧密经贸关系的安排》附件4《关于开放服务贸易领域的具体承诺》附表1关于“4.分销服务D.特许经营”规定,“允许香港服务提供者以独资形式在内地从事特许经营。”不过,附件4第四条则强调,“对于本附件表1所列明的具体承诺的实施,除执行本附件的规定外,还应适用内地有关法律法规和行政规章。”
由此可见,香港服务提供者在内地从事特许经营,虽然,在市场准入时间上早于“外国公司、企业和其它经济组织或者个人”,但是,在经营方式上也存在限制,即只能“以独资形式在内地从事特许经营”。

综述所述,由于根据上述法律、行政法规、贸易协定等规定,在2004年12月11日以前,我国法律、行政法规的强制性规定等不允许外国公司、企业和其它经济组织或者个人在中国境内投资商业企业从事特许经营活动、禁止中外合营商业企业开展特许经营活动,也就是说,不允许外国公司、企业和其它经济组织或者个人在中国境内直接从事特许经营活动;作为例外,在2004年1月1日以后,允许香港的服务提供者在遵守国家有关特许经营的法律、行政规章的前提下,以独资形式在内地从事特许经营。
同时,《中华人民共和国外资企业法实施细则》第八十二条、《外商投资商业领域管理办法》第二十五条以及所有我国现行相关涉外经济法律、法规,无一例外地规定了“香港、澳门、台湾地区的公司、企业和其他经济组织或者个人参照执行”的原则。
因此,作为香港企业法人的案例1特许人,自2002年10月至2003年12月期间,直接在中国内地从事特许经营活动,为获取报酬或特许经营费通过签订《特许专营协议》授予申请人使用其商标、商号、经营模式,违反了中国相关法律、行政法规的强制性规定,其与被特许人签订的特许专营协议应当被宣告无效。
对于案例2特许人来说,其通过在中国境内设立的内资公司从事特许经营活动的目的不得而知,但显然违反了上述国家法律、行政法规的强制性规定。
另一方面,《商业特许经营管理办法(试行)》第六条规定“特许者必须具备下列条件:(一)具有独立法人的资格;(二)具有注册商标、商号、产品、专利品和独特的、可传授的经营管理技术或诀窍,并有一年以上良好的经营业绩;(三)具有一定的经营资源;(四)具备向被特许者提供长期经营指导和服务的能力。” 以上四项条件必须同时具备,特许人方能开展特许经营,缺少任何一个均应视为不具有特许者的资格。这是有关特许者在缔约时是否具有主体资格的判断标准。案例2特许人并不拥有注册商标,同时在企业开业登记后即开始加盟募集活动,显然违反了《商业特许经营管理办法(试行)》第六条的规定。

虽然《商业特许经营管理办法(试行)》是目前我国唯一管理特许经营的规定,但由于其属于部颁规章不属于法律、法规范畴,因而在实践中往往被咨询者问及该规定在法院、仲裁机构裁判中是否会被作为裁判依据?要回答这一问题,需要详细论述《商业特许经营管理办法(试行)》与其上位法的关系,颇费笔墨。简单说,在实践中,依据该规定裁决特许经营合同无效的仲裁例早已存在(参见中国连锁经营协会网站),法院判例虽未见闻,但可以肯定说法理上不存在障碍。
以上两个案例反映了当前特许经营的主要问题,特别是在2004年12月11日外资正式进入中国内地市场之即,在中国内地已经开始特许经营活动的外资系特许连锁系统,应当盘点自己的所为或自问自答“特许经营合同是否经受得起法律的拷问?”

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