合肥市市政公用事业特许经营实施办法

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合肥市市政公用事业特许经营实施办法

安徽省合肥市人民政府


合肥市市政公用事业特许经营实施办法

合肥市人民政府令第122号 2006年4月29日




  第一条 为了规范市政公用事业特许经营活动,加快市政公用事业发展,保障社会公众及特许经营者的合法权益,根据国家有关法律、法规,制定本办法。



  第二条 在本市市区范围内依法从事城市供水、供气、供热、公共汽车客运、污水处理、垃圾处理等市政公用事业特许经营活动及其管理,适用本办法。

  前款所称市政公用事业特许经营,是指市人民政府按照法定程序和方式,确定符合条件的投资者或者经营者,在一定期限和范围内经营某项市政公用事业产品或者提供服务。



  第三条 市人民政府授权市建设行政主管部门、市容环境卫生行政主管部门等(以下简称主管部门)负责市政公用事业特许经营项目的具体实施和监督管理。

  发展计划、财政、审计、价格、国有资产管理、规划、工商、税务、国土资源、环保等相关部门,按照各自职责对特许经营活动进行监督管理。



  第四条 实施市政公用事业特许经营,遵循公开、公平、公正和公共利益优先的原则。鼓励社会资金、国外资本采取独资、合资、合作等形式建设市政公用设施,从事市政公用事业特许经营活动。



  第五条 特许经营者应当确保提供持续、安全、优质、高效、公平和价格合理的普遍服务。特许经营者不得利用特许经营的优势地位,强制、限定、阻碍用户购买某种产品或者接受某种服务,或者有其他侵害消费者合法权益的行为。

  特许经营者通过合法经营取得合理回报,并承担相应经营风险。



  第六条 实行特许经营的市政公用事业项目,根据本市城市建设发展需要和城市市政公用事业发展的规划确定。具体项目由主管部门会同相关部门研究提出,并拟订具体实施方案经论证后,报市人民政府批准。实施方案应当包括下列内容:

  (一)项目名称;

  (二)项目基本经济技术指标;

  (三)选址和其他规划条件;

  (四)特许经营期限;

  (五)投资回报、价格测算;

  (六)特许经营者应当具备的条件及选择方式;

  (七)政府承诺的范围;

  (八)特许经营权使用费;

  (九)保障措施。

  前款第(七)项政府承诺的范围可以涉及与特许经营项目有关的土地使用、提供相关基础设施、给予必要的补贴、防止不必要的重复性竞争项目建设等方面,但不得承诺商业风险分担、固定投资回报率及法律、法规、规章禁止的事项。



  第七条 市政公用事业特许经营可以采取下列方式:

  (一)在一定期限内,将特许经营项目的投资权、建设权、运营权一并赋予特许经营者;

  (二)在一定期限内,将市政公用设施的经营权赋予特许经营者;

  (三)在一定期限内,委托特许经营者提供公共服务;

  (四)市人民政府同意的其他方式。

  特许经营期限应当根据行业特点、规模、经营方式确定,并满足收回投资所需。采用前款第(一)、(二)项方式的,特许经营期限最长不得超过30年;采用前款第(三)项方式的,特许经营期限最长不得超过8年。



  第八条 主管部门应当采取招标方式确定特许经营者。

  招标按照招标投标法定程序进行,主管部门应当公布招标条件,公开接受申请,并组织专家对投标人资格和特许经营方案进行审查、评议;中标结果和特许经营方案应当在新闻媒体进行公示,接受社会监督,公示时间不少于20天;公示期满无异议的,主管部门按照市人民政府的委托与其签订特许经营协议。

  依法通过招标方式不能确定特许经营者的项目,经市人民政府批准,主管部门可以采取公开接受申请并进行协商的方式确定特许经营者。



  第九条 特许经营权申请人应当具备以下条件:
  (一)依法注册的企业法人或者其他经济组织;

  (二)有相应的注册资本金和设施、设备;

  (三)有良好的银行资信、财务状况及相应的偿债能力;

  (四)技术、经营负责人具有相应从业经历和良好业绩,其他关键岗位人员具有相应的从业能力;

  (五)有切实可行的经营方案和突发公共事件、重大安全事件的应急预案;

  (六)法律、法规、规章规定的其他条件。



  第十条 特许经营协议应当包括以下内容:

  (一)授权主体、特许经营者;

  (二)特许经营内容、区域、范围及有效期限;

  (三)产品和服务质量标准;

  (四)价格和收费的确定方法、标准以及调整程序;

  (五)设施、设备的权属、处置、移交、养护、维修与更新改造;

  (六)安全管理责任;

  (七)特许经营权使用费;

  (八)履约担保;

  (九)特许经营权的变更、终止;

  (十)特许经营期限内的风险分担;

  (十一)特许经营期限届满项目移交的方式、程序;

  (十二)违约责任;

  (十三)争议解决方式;

  (十四)双方约定的其他事项。



  第十一条 特许经营者应当在特许经营协议规定的范围内从事特许经营业务,按照特许经营协议的约定提供市政公用事业产品或者服务。

  未取得市政公用事业特许经营权的,不得从事市政公用事业特许经营活动。



  第十二条 取得特许经营权的经营者,应当按照特许经营协议支付特许经营权使用费。经市人民政府同意,微利或者公益性的特许经营项目,可以减免特许经营权使用费。

  特许经营权使用费纳入财政性资金统一监管,专项用于市政公用设施建设。涉及国有资产使用或者处置的,按国有资产管理的有关规定办理。



  第十三条 主管部门应当履行下列职责:

  (一)制定市政公用事业发展规划;

  (二)拟定特许经营项目的具体实施方案,并负责确定市政公用事业特许经营者的具体组织工作;

  (三)制定产品、服务质量标准;

  (四)监督特许经营者履行法定义务和特许经营协议;

  (五)受理公众对特许经营者的投诉;

  (六)对特许经营者违法行为进行查处;

  (七)监督检查特许经营者提供的产品、报务质量和安全生产运行情况;

  (八)协助价格行政主管部门核算和监控特许经营成本,提出价格调整意见;

  (九)向市人民政府提交对特许经营者的年度监督检查报告;

  (十)制定紧急情况时临时接管特许经营者经营管理的措施;

  (十一)法律、法规、规章规定的其他职责。



  第十四条 特许经营者应当履行下列义务:

  (一)遵守有关法律、法规、规章;

  (二)履行特许经营协议,为社会提供符合标准的市政公用事业产品或服务;

  (三)接受主管部门对产品和服务质量的监督检查;

  (四)准确、及时向主管部门报送经营、财务报告以及履行协议的相关资料;

  (五)按照国家安全生产法律法规和行业安全生产标准规范,组织安全生产,并接受有关部门的监督检查;

  (六)对生产设施、设备及时进行维护和更新改造,确保完好;

  (七)保障企业满足相应企业经营资质条件并具备相应资质;

  (八)执行价格行政主管部门确定的市政公用事业产品和服务的价格;

  (九)协议约定的其他责任。



  第十五条 特许经营者不得以转让、出租、质押等方式处置特许经营权,不得擅自处置、抵押特许经营设施、设备。



  第十六条 特许经营者确需变更名称、地址、法定代表人时,应当在变更前向主管部门报告并经其同意。



  第十七条 特许经营项目产品。服务价格的确定和调整,遵循“企业成本+税费+合理利润”并充分考虑社会承受力的原则,按照价格法的规定执行。

  为满足社会公共利益的需要,特许经营者的产品和服务价格低于成本或为完成政府公益事业目标而承担政府指令性任务,政府应当给予特许经营者相应补偿。



  第十八条 为确保市政公用事业价格相对稳定,市人民政府可以设立价格调节基金,用于市政公用事业价格和利润的调控,具体办法另行制定。



  第十九条 主管部门或者特许经营者认为需要对特许经营的设施、设备进行更新改造的,应当委托具备相应资质的检测机构进行检测、鉴定,制定更新改造计划和方案。更新改造计划和方案应当经主管部门同意。



  第二十条 特许经营者应当对各项市政公用设施的图纸等资料进行收集、归类、整理和归档,保存相关资料,完善市政公用设施信息化管理系统,并按要求与政府联网。



  第二十一条 特许经营者应当允许其他经营者按照规划要求连接其市政公用设施,收费按照有关规定执行。



  第二十二条 在特许经营协议有效期限内,若协议的内容确需变更的,协议双方应当在协商的基础上签订补充协议。



  第二十三条 特许经营期限内,特许经营者有下列情形之一的,主管部门报经市人民政府同意,可以提前终止特许经营协议,收回特许经营权,并可以实施临时接管:

  (一)擅自以转让、出租、质押等方式处分特许经营权,或者超越特许经营权确定的区域、范围从事经营活动的;

  (二)擅自处置、抵押特许经营设施、设备的;

  (三)因转让企业股权而出现不符合授权资格条件的;
  (四)未按照法律、法规及有关标准、规范和特许经营协议约定从事特许经营活动,不履行普遍服务义务,或者不履行养护、维修和更新改造义务,危及公共利益、公共安全的;

  (五)因经营管理不善,造成重大质量安全责任事故的;

  (六)因经营管理不善,财务状况严重恶化,危及市政公用事业运行的;

  (七)不按城市规划投资建设市政公用设施,经主管部门责令限期改正而拒不改正的;

  (八)擅自停业、歇业的;

  (九)违反所做承诺的;

  (十)法律、法规、规章禁止的其他行为。



  第二十四条 收回特许经营权的决定由主管部门书面通知特许经营者。特许经营者可以在收到书面通知后30个工作日内提出书面申辩或要求举行听证会。特许经营者要求举行听证的,主管部门应当组织听证。

  特许经营者对收回特许经营权的决定不服的,可依法申请行政复议或提起行政诉讼。



  第二十五条 特许经营期限内,除本办法第二十三条规定的情形外,不得提前收回特许经营权,不得征用实施特许经营的市政公用设施;但确因公共利益需要,经市人民政府批准收回特许经营权或者征用实施特许经营的市政公用设施的,应当给予相应补偿。



  第二十六条 特许经营期限内,因不可抗力致使无法正常经营时,特许经营者可以向主管部门提出提前终止特许经营协议的申请;经批准,可以提前终止特许经营协议。



  第二十七条 特许经营协议终止,协议双方应当按照特许经营协议依法进行资产清算并办理相关手续。



  第二十八条 特许经营权被收回或者协议终止后,原特许经营者应当在主管部门规定的时间内,将维持特许经营业务正常运作所需的资产和档案,在正常运行情况下移交指定的单位。在指定的单位完成接管前,特许经营者应当按要求履行职责,维持正常的经营业务。



  第二十九条 特许经营权发生变更或者终止时,主管部门应当采取有效措施保证市政公用产品供应和服务的连续性与稳定性。



  第三十条 在项目运营的过程中,主管部门应当组织专家对获得特许经营权的企业经营情况进行中期评估。评估周期一般不低于2年,特殊情况下可以实施年度评估。



  第三十一条 特许经营者在特许经营期限内应当依法接受审计机关的审计。

  特许经营协议终止,主管部门应当在协议终止前依法组织对特许经营者进行财务审计,对特许经营设施、设备等进行资产评估。



  第三十二条 特许经营期限届满前(一般为1年,最短不少于6个月)。主管部门应当对特许经营项目按照本办法第八条的规定确定新一轮的特许经营者。在同等条件下,原特许经营者优先取得特许经营权。



  第三十三条 市人民政府设立市政公用事业特许经营监督管理委员会,代表公众对市政公用事业特许经营活动进行监督和质询,其办公机构设在主管部门。

  委员会成员中非政府部门和公众代表不少于2/3,委员会对特许经营活动中可能影响公众利益的重大决策,有权提出意见,相关部门应充分听取,对不予采纳的,应当说明理由并记录在案。



  第三十四条 主管部门或者特许经营者违反协议的,应当承担违约责任,给对方造成损失的,应当予以赔偿。



  第三十五条 对以欺骗、贿赂等不正当手段获得特许经营权的经营者,主管部门应当取消其特许经营权,并向上级建设行政主管部报告,由上级建设行政主管部门通过媒体等形式向社会公开披露。被取消特许经营权的经营者在3年内不得参与市政公用事业特许经营投标。



  第三十六条 未取得特许经营权擅自从事特许经营活动的,由主管部门责令停止违法行为,并处5000元以上3万元以下的罚款,法律、法规另有规定的,从其规定。



  第三十七条 特许经营者违反本办法第二十条、第二十一条、第二十八条规定的,由主管部门责令限期改正,并处2000元以上1万元以下的罚款。



  第三十八条 特许经营者违反本办法第十四条第(八)项规定的,由价格行政主管部门依法处罚。



  第三十九条 主管部门及其工作人员有下列情形之一的,由市人民政府或者监察机关责令改正,对负主要责任的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任:

  (一)不依法履行监督职责或者监督不力,造成严重后果的;

  (二)对不符合法定条件的投标者授予特许经营权的;

  (三)滥用职权、徇私舞弊、玩忽职守、索贿受贿的。



  第四十条 肥东、肥西、长丰3县可以参照本办法执行。



  第四十一条 本办法自2006年6月1日起施行。

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关于印发《贵州省推行企业劳动保障诚信评价制度实施办法》(试行)的通知

贵州省劳动和社会保障厅贵州省总工会贵州省企业联合会/贵州省企业家协会


关于印发《贵州省推行企业劳动保障诚信评价制度实施办法》(试行)的通知
黔劳社厅发〔2005〕45号
贵州省人民政府公报--2006年第3期
各地、州、市劳动和社会保障局、工会、企业联合会/企业家协会、中央在黔及省各有关企业单位:
现将《贵州省推行企业劳动保障诚信评价制度实施办法》(试行)印发给你们,请遵照执行。

附:贵州省推行企业劳动保障诚信评价制度实施办法(试行)

贵州省劳动和社会保障厅贵州省总工会贵州省企业联合会/贵州省企业家协会
二○○五年十二月一日

主题词:劳动保障 监察 制度 办法 通知

贵州省推行企业劳动保障诚信评价制度实施办法(试行)

第一章 总 则

第一条 为建立与社会主义市场经济相适应的企业自我规范、自我激励机制,树立企业诚实守信社会形象,提高贯彻执行劳动保障法律法规的自觉性,促进劳动关系的稳定和谐和企业的健康发展,根据有关劳动保障法律、法规及规章,结合我省实际,制定本办法。
第二条 本办法适用于贵州省行政区域内的各类企业。
第三条 企业劳动保障诚信评价制度是劳动保障行政部门、工会、企业联合会/企业家协会对全省各类企业遵守劳动保障法律法规情况进行综合评审,将其分别设定为不同信用等级,实行分类监督管理和服务的一项制度。
第四条 劳动保障诚信评价实行等级制度,设定A、B、C三个等级。A级为诚信企业、B级为基本诚信企业、C级为不诚信企业。
第五条 劳动保障诚信评价制度实行公开、公正、民主评议和统一评价标准的原则。
第六条 各级劳动保障行政部门、工会、企业联合会/企业家协会(未建立企业联合会/企业家协会的待机构建立后再参加)负责本级企业劳动保障诚信评价制度工作的领导和组织实施,成立推行企业劳动保障诚信领导小组及企业劳动保障诚信评审组,共同负责本级企业诚信等级的评审认定工作。企业诚信评审组由各级劳动保障行政部门、工会、企业联合会/企业家协会领导和有关负责人组成,日常事务由劳动保障行政部门劳动保障监察处(科、股)承担(未设处、科、股的由同级劳动保障监察执法机构承担)。各级劳动保障监察执法机构(总队、支队、大队)负责管辖企业申报诚信评价材料的收集、整理和初审工作(未设支队、大队的由同级劳动保障监察科、股负责)。

第二章 信用评价内容

第七条 劳动保障诚信评价内容:
(一) 签订和履行劳动合同、集体合同情况;
(二) 支付劳动者工资、福利待遇和执行最低工资标准情况;
(三) 执行工作时间和休息 、休假制度情况;
(四) 社会保险登记、申报和缴费情况;
(五) 劳动安全、女职工、未成年工特殊劳动保护情况;
(六) 开展职业培训,技术工种持证上岗情况;
(七) 制定劳动保障管理、建立健全民主管理制度情况;
(八) 执行劳动保障法律、法规规定的其他情况。

第三章 评审条件

第八条 具备下列条件的,为A级信用企业;
(一) 连续三年书面审查(劳动保障年审)合格;
(二) 劳动合同签订率达到百分之百;
(三) 按规定参加社会保险,按时足额缴纳社会保险费;
(四) 按规定支付劳动者工资、福利待遇,建立企业工资正常增长机制;
(五) 严格执行劳动保障法律、法规规定的工作时间和休息、休假制度;
(六) 较好开展企业员工职业技术教育培训,技术工种百分之九十以上持证上岗;
(七) 连续三年无投诉举报、劳动安全事故、劳动争议案件发生,或虽有投诉举报、劳动争议案件,但经查实无违法行为;
(八) 劳动保障管理制度健全,并落实到位,无违反劳动保障法律、法规、规章的规定;
(九) 企业法定代表人(负责人)、劳资管理人员能够熟悉劳动保障法律、法规及相关知识,每年至少三次以上组织员工学习劳动保障法律、法规及规章;
(十) 工会组织健全,作用发挥好,民主管理制度、劳动争议调解组织建立健全,能通过平等协商签订集体合同,并认真履行。
第九条 具备下列条件的,为B级基本诚信企业;
(一) 连续两年书面审查(劳动保障年审)合格;
(二) 劳动合同签订率达到百分之九十以上;
(三) 按规定参加社会保险,各项社会保险无欠费;
(四) 按时支付劳动者工资、福利待遇,无历史拖欠;执行最低工资标准;
(五) 执行劳动保障法律、法规规定的工作时间和休息、休假制度;
(六) 技术工种百分之八十以上持证上岗;
(七) 当年无投诉举报案件、劳动安全事故、劳动争议案件发生,或虽有投诉举报、劳动争议案件,但经查实无违法行为;
(八) 劳动保障管理制度较为健全,并落实到位,无违反劳动保障法律、法规、规章的规定;
(九) 企业法定代表人(负责人)、劳资管理人员基本熟悉劳动保障法律、法规及规章,一年至少两次组织员工学习劳动保障法律、法规;
(十) 工会组织基本建全,能够发挥作用,民主管理制度、劳动争议调解组织基本建立,签订有集体合同。
第十条 存在以下问题之一的为C级不诚信企业:
(一) 劳动合同签订率未达百分之九十;
(二) 故意漏报、瞒报社会保险参保人数、缴费基数、偷漏社会保险费;
(三) 技术工种持证上岗率未达百分之八十;
(四) 有投诉举报、安全事故、劳动争议案件并经查实确有违法行为,或存在其他违反劳动保障法律、法规的行为;
(五) 劳动保障管理制度不健全;
(六) 工会组织、民主管理制度及劳动争议调解组织不健全。

第四章 评价程序

第十一条 劳动保障诚信每年评审一次,由企业申报或主管部门(行业协会)推荐申报。
第十二条 各申报单位每年第二季度向所在劳动保障年审的劳动保障监察执法机构申报诚信评价材料,经劳动保障监察执法机构初审并提出初步等级意见后报同级劳动保障企业诚信评审组。
第十三条 各级劳动保障企业诚信评审组按照诚信评选等级条件对初审上报的企业诚信评价材料进行评审认定。
第十四条 经评审组评审,评定为A级信用企业的,由当地劳动保障诚信评审组确定信用等级,在指定的新闻媒体予以公布。
第十五条 对取得相应等级的信用企业,劳动保障行政部门、工会、企业联合会/企业家协会实行动态管理。在取得相应A、B诚信企业期间,劳动保障诚信评审组织对其发生有违反劳动保障法律、法规、规章行为的,重新评审并降级。A级信用企业二年复审一次。B级和C级企业每年度参加评审,符合条件的上升信用等级。
第十六条 对C级不诚信企业实行重点监察、跟踪监督,必要时实行披露和公开曝光。

第五章 诚信企业待遇

第十七条 A级信用企业,享受以下优惠待遇:
(一) 由各级劳动保障行政部门、工会、企业联合会/企业家协会颁发荣誉牌匾和证书,并向社会公布;
(二) 二年免于审查用人单位按照要求定期报送的书面材料(劳动保障年审);
(三) 劳动保障行政部门和社会保险经办机构二年免于对其进行社会保险稽核;
(四) 建筑业企业免缴劳务工资支付保障金;
(五) 优先安排企业负责人外出考察学习;
(六) 在推荐企业及法定代表人作为全国五一劳动奖状、五一劳动奖章、优秀企业、优秀企业家、劳模等“评先”候选单位及候选人时,同等条件下优先。

第六章 附 则

第十八条 本办法由贵州省劳动和社会保障厅负责解释。
第十九条 本办法自2006年元月1日起施行。


刍 议 侵 占 罪 之 对 象

作者 徐洋 (苏州大学王健法学院)


【文章摘要】97刑法中对侵占罪对象的规定较为笼统,不具有一定系统性和逻辑性。笔者根据刑法中侵占罪对象的性质,将侵占罪之对象概括为两大类:一类是普通侵占罪;另一类是特殊侵占罪,分而述之。此外,笔者还提出了一些不成熟的观点,其目的旨于抛砖引玉。
【关键字】镜像所有权 普通侵占罪 特殊侵占罪
【正文】我国刑法第270条第1款规定:“将代为保管的他人财物非法占为己有,数额较大,拒不退还的”构成侵占罪;第2款又规定:“将他人的遗忘物或者埋藏物非法占为己有,数额较大,拒不交出的,”也依照侵占罪处罚。显见,我国刑法是将侵占代为保管的他人财物的行为和侵占遗忘物和埋藏物的行为统称为侵占罪的。笔者认为此举欠妥,在理论上缺少科学性、逻辑性和严密性,不利于我们对侵占罪对象的研究。从行为性质上观之,刑法第270条第1款所规定的侵占罪是行为人业已合法占有的财物,而第2款所规定的侵占罪是行为人脱离占有的财物。因此,在论述侵占罪对象时,应予以区分,否则会产生混淆;再者,对事物进行分类研究,也是认识论的一个基本方法。鉴于此,笔者拟将侵占罪分为两罪名——普通侵占罪和特殊侵占罪,分别述之。
(一)普通侵占罪的对象
在研究本罪对象时,有必要对财物进行分类。首先,依财物的物理性质,可将其分为有体物和无体物。何为有体,何为无体?理论界一直存有较大争论。有学者将有形的客观实体视为有体物,而将电力、煤气、天然气等一些无形的客观实体归入无体物中。笔者认为,不应该以是否具有一定形体来区分“有体”和“无体”,这种划分与实际生活用语是不相符的。在现实生活中,我们将客观实体的形态大致概括为固体、液体、气体。从字面上看,我们就不能将液体和气体视为“无体”了,“体”应该是客观存在的实体。值得一提的是,罗马人很早就对有体物和无体物有着抽象性地认识了。在罗马法中,有体物是指:“实体存在于自然界之物质,而为人之五官所可觉及者也。如土地、房屋等。”无体物是指:“法律上拟制之关系,而为人之五官所不可觉及者也。如用益权、地益权。”① 这种分类方法使人们不在囿于“物必有体”的陈旧观念。在此基础上,我们还可以按照有体物是否具有一定形体,将其又分为有形的有体物和无形的有体物。前者如桌子、黄金、汽车、房屋、树木等;后者如气体、液体、电力、光能等。一般情况下,有形有体物是可以成为普通侵占罪的对象;而无形有体物,则要看其是否能被人所支配和控制。如今,科技高度发展,将这些无形有体物加以控制已不再是困难的事,比如人们可以通过物理方法,将液体和气体变为具有一定形态的固体;也可以将天然气、电能制作成成品(如气罐、电池)。如果行为人将这些无形有体物占为己有、拒不退还,则无疑是构成侵占罪的。就无体物而言,它是一种权利,这种权利可以使无体物的所有人获得利益,因此也有人称其为无形财产。由于无体物是人们拟制的物,具有抽象性的特点,在日常生活中,不便于人为的控制,所以,无形财产证券化应运而生。目前,权利的证券化包括所有权的证券化,债权的证券化以及其他权利的证券化,甚至知识产权也可以实现证券化。无形财产的证券化,使得抽象的财产权利直观化,人们便可以对无体物加以管理和控制。无体物就可能成为普通侵占罪的对象。但应当指出的时,作为知识产权的无体物是很难成为普通侵占罪的对象。此类无体物虽然也要依附于一种有形的载体之上,但是行为人侵占了有形的知识产权载体,却不意味着权利原有人就失去了对这些知识产权的所有权。
其次,以财物是否能够移动并且移动后是否损害其经济价值为标准,可将其分为动产和不动产。一般情况下,动产是可以成为普通侵占罪的对象。但有一种动产较为特殊,如汽车、船舶等,它们虽可移动,且移动后也不会影响其经济价值,但考虑到这类财物的价值都较大,所有人必须凭所有权凭证来主张自己的所有权,且在交易过程中,必须办理过户登记手续,所有权才可以转移,这一点,与不动产房屋是完全一致的。因此学理界也称其为“准不动产”。对于不动产(包括准不动产)能否成为普通侵占罪的对象?我国刑法没有给予明确的规定,只是规定财物是普通侵占罪的对象,既然财物既包括动产,也包括不动产,那么我们就没有理由否认不动产也可以成为普通侵占罪的对象。有学者认为:“某种不动产能否成为侵占罪对象,既要看它能否被委托给他人代管,又要看行为人是否能够取得所有权,两者应同时具备。” ② 笔者同意此观点,但其在表述上,不具有科学性。笔者认为,行为人既然是通过不法侵占行为获得财物,那就不可能取得该财物的所有权。我们都知道,所有权是一种绝对的、排他的、稳定的权利,行为人虽然在侵占财物后,也可以行使占有、使用、收益、处分,从而使外界误认为行为人对该物享有所有权,但这种“所有权”是不稳定的。笔者将这种类似于所有权的伪权利称为“镜像所有权”。③ 在实际生活中,合法占有他人不动产者,也可以通过作虚假登记的方式,非法取得他人不动产的镜像所有权,也就是说不动产也可以成为侵占罪的对象。但对于某些不动产,如土地,是不能视为普通侵占罪的对象,因为根据我国刑法的有关规定,侵占这些不动产的所有权或者某些所有权权能的,就构成了非法占有耕地罪。
第三,财物还可以分为合法财物和非法财物,侵占合法财物的行为理应受到法律的追究,这是不容置疑的。在此我们着重研究非法财物的侵占。此处所言的“非法财物”包括用于违法犯罪的非法财物(如准备用于行贿的财物)、犯罪所得的非法财物(如抢劫、盗窃获取的财物)和违禁品(如毒品)。这三种财物在性质上较为特殊,它们能否享有与合法财物受法律保护的同等待遇?这自然引出以下三个问题?第一,用于违法犯罪的非法财物能否成为普通侵占罪的对象?以基于不法原因的委托为例,委托人在做出不法原因的委托前,对委托物是享有所有权的,但由于委托人不法委托的目的,使其丧失了所有权,无返还请求权便是一种表现形式。委托人丧失的所有权不是不存在,而是转移,但转移的对象并非受托人(若所有权真的转移给受托人,那也就不存在侵占了),而是国家。这是依据刑法第64条之规定:供犯罪所用的本人财物,应当予以没收。没收的财物,一律上缴国库。这样国家对该财物的所有权就有了法律依据。可见,受托人是在受国家之委托。但普通侵占罪的对象是“他人财物”,这里的“人”可以解释为自然人和法人,国家不属于“人” 的范畴。因而,侵占国家财物的行为就不可以侵占罪来认定。如甲为了向其上级领导乙行贿,委托同乙有良好关系的丙将贿赂款交给乙,丙接受委托后并没有转交给乙而是自己私下挥霍掉。这类行为就不能以侵占罪来认定,而应做行贿罪的共犯处理。因为我国刑法原则规定,对所有犯罪的预备犯、中止犯都是要追究刑事责任。第二,犯罪所得的财物能否成为普通侵占罪对象?犯罪所得财物(以下简称赃物)的所有权在民法上应归属原物主,这对于受托人来说,明显是“他人的财物”,受托者侵吞赃物的行为是对原物主所有权的再次侵害,这同第三者使用犯罪方法从原物主那里取得的财物在性质是一样的。我们不能认为受托人侵占的是脏物,而使受托人的侵占行为成为“负负得正”的合法行为而不予追究,这显然是不妥的,追究刑事责任的应当的,从而使受托人行为的定性便显得尤为重要了。按照刑法的主客观相一致原则,如果行为人始终不知是犯罪所得的财物,善意接受犯罪人委托而代为保管,尔后予以侵吞的,这属于对侵占对象的性质缺乏认识的事实错误问题,应构成普通侵占罪。对于行为人事先明知是犯罪所得的财物,并为其代为保管的,根据侵吞意思发生时间的不同,定性也存在着差异:若受托人在代为保管财物之前便产生侵吞财物的意思,而为其保管,尔后将赃物侵吞的,应构成诈骗罪;若受托人在代为保管财物之后产生侵吞财物的意思,尔后侵吞的,应以窝脏罪和普通侵占罪数罪并罚。第三,违禁品能否成为普通侵占罪对象?有学者认为:依据刑法第64条规定,违禁品应当予以没收。因而可以说违禁品的所有权是归国家所有的,这样侵占违禁品与侵占其他物品一样,都侵犯了一定的所有权关系,因而都应当以侵占罪依法追究刑事责任。④ 笔者认为对于违禁品能否成为普通侵占罪的对象是值得探讨的,以毒品为例,若按照上述观点的逻辑,我们可以作出这样一个推理:因为违禁品包括毒品,违禁品的所有权又归国家,因此国家对毒品享有所有权。我们无法想象,一个能够对毒品占有、使用、收益、处分的国家将会是什么样,我想,用“大毒枭”来概括会比较恰当。实质上国家对毒品只有占有、处分的权利,没有使用、收益的权利,对于必须具备四种权能的所有权,已有两种权能无法行使,我们就不能称为所有权。而且,就毒品等一些违禁品来说,任何公民、组织和团体,甚至是国家都不可能对其拥有所有权,因为这在理论是上讲不通的。总的来说,毒品等一些违禁品是与所有权这一概念是相排斥的,属于无所有权物,这种物的存在本身就是违法的。因此,侵占代为保管的毒品是不能构成普通侵占罪的,侵占罪侵犯的客体是公私财产所有权,对该行为只能以非法持有毒品罪或者窝藏毒品罪论处。除此之外,作为枪支弹药的违禁品,若行为人代为保管,尔后侵占,应以非法持有、私藏枪支、弹药罪。综合上述分析,违禁品不可成为侵占罪之对象。
以上是结合普通侵占罪的性质和财物的物理性质以及其法律性质而做出的一般限定。除此之外,刑法第270条第1款还做出了法律上的限定,“代为保管”和“他人”则为此。正确、科学地理解两者,对于判别罪与非罪、此罪与彼罪起着至关重要的作用。首先,我们应明确一下,何为“代为保管”,理论界对此众说纷纭,莫衷一是,不过大致可以概括为狭义说和广义说两种。狭义论者认为:“代为保管”须以双方当事人之间有明确的保管关系的存在为前提,即一方当事人须明确将其财物委托对方保管,该财物才能称为“代为保管的他人财物”。而广义论者认为“代为保管”仅指行为人负有保管财物的义务,而该义务的产生并不以保管关系的存在为其唯一途径,即成立“代为保管”无须以双方当事人之间有明确的保管关系的存在为前提。笔者认为,就狭义观点而言,其是以保护犯罪人的人权为价值观,实质上这是一种片面的价值观。虽然按照刑法的罪刑法定原则,对刑法中的条文不可以做扩大解释,除非这种解释有利于犯罪嫌疑人、被告人。但是我们有没有想过,在强调保护犯罪人人权的同时,是否也应该考虑一下受害人的权益保护和公众的感受呢!犯罪人的人权不是我们要追求的唯一价值,刑事法律的目标是要让每一个人在日常生活中免除对人生或财产的损害和恐惧,而且严重的犯罪应该受到有效的追究是符合每个人利益的,对各方都是公平的。在刑事案件中,我们应该在犯罪人、受害人、公众之间构建一个等边的三角关系,因为三角形是最稳固的图形,而三边相等的三角形又蕴蓄着公平。因此在对模糊的刑法条文进行解释时,不应拘囿于“只做对犯罪人有利的解释”,而应该转变这种观念,即从一元片面的价值观转向多元平衡的价值观,追求刑法条文解释的形式合理性和实质合理性的统一,这才是刑事法治所提倡的。此外,随着社会的发展,经济交往的形式已不再是单一不变的,而是纷繁复杂、多式多样的。狭义的观点已逐步显现出滞后性,它不仅不利于经济的发展、社会的稳定,还可能造成犯罪分子规避法律、逃避制裁。因此我们在理解“代为保管”时,既不能做过于狭隘的解释,以防放纵犯罪行为,也不能做过于广义的解释,以防犯罪扩大化而侵害到犯罪人的人权。我认为上述的广义观点较符合笔者的意旨,该观点摈弃了狭隘的理解,但也没有做出过于宽泛地解释。参照广义观点之表述,笔者所理解的“代为保管”产生的原因和根据是多种多样的,既有基于法律上的原因和根据,也有基于事实上的原因和根据。它们主要包括委托关系、租赁关系、借用关系、担保关系、无因管理和不当得利而产生的代为保管。(1)委托关系 委托关系的范围较为广泛,它包括委托保管、委托修理、委托运送、委托交付等,在从事委托事物期间,受托人应负有妥善保管的义务,这种保管义务是可推定的,若委托人拒不归还委托物,则构成侵占罪。(2)租赁关系 租赁关系是出租人将租赁物交付承租人使用、收益,承租人支付租金的一种民事法律关系。承租人在租赁期间有妥善保管租赁物的义务,在租赁期届满后,有向出租人归还租赁物和交付租金的义务。如果承租人在租赁期届满后拒不归还租赁物,则可以视为侵占罪。(3)借用关系 借用关系与租赁关系较为相似,唯一的区别在于前者不用支付租用金,而后者需要支付租用金。同样,若借用人拒绝交付借用物,也应按照侵占罪处理。(4)无因管理和不当得利 无因管理和不当得利属于民法上的概念,两者都是基于事实上的原因和根据所产生的“代为保管”。但有学者认为,在无因管理和不当得利的情况下,即使行为人拒不退还占有的财物,也不能认定构成侵占罪,而只能依据民事调整方法处理。若将两者作为侵占罪处理,就使民法中的无因管理和不当得利制度失去意义。⑤ 但笔者认为,在刑法和民法的适用方面并不具有相互排斥的效力。就某一行为来说,不能因为此行为所涉及到的法律制度属于民法的范畴,刑法就被拒之门外;也不能因为彼行为所涉及到的法律制度属于刑法的范畴,民法就不可越雷池一步。举个例子,当某犯罪分子将他人打成重伤,犯罪人不但要受到刑事法律的制裁,还要承担受害人的赔偿费用,这里的赔偿费用这是一种民事责任的承担。如果按上述观点理解:若犯罪人受到了刑罚,那么受害人就无权向其主张民事赔偿权利,这岂不是太不公平了。笔者打个比方来说明刑法应在整个法律体系中所处的角色,刑法应该是足球场上的守门员,而其他部门法是在球场上争球的队员,当这些球员无法控制局势时,守门员就派上用场,它是最后一道防线。如果在比赛中,只让球员踢球,不让守门员守球,抑或只让守门员守球,而不让其他球员踢球,这情况就可想而知了!因此,刑法与民法是相辅相承关系。
对于“他人”的理解,有学者认为:作为侵占罪的对象“他人财物”不包括国有财产,也不包括公司、企业及其他单位的财物,只限于公民私人所有财物。理由是:刑法第270条第3款规定侵占罪是“告诉才处理” 的犯罪,而告诉者必须是被害人,被害人又只能是自然人,既然国家、企业、事业等单位不能成为告诉主体,那就说明了公有财产不能成为侵占罪的对象;再说,贪污罪、职务侵占罪包括了侵占公有财物的行为,剩下的就只有侵占私有财物的行为才能作为侵占罪的内容了,新刑法自所以增设普通侵占罪,也正是为了弥补过去立法上这一漏洞。⑥ 笔者对此不以为然。刑法第98条规定,“本法所称告诉才处理,是指被害人告诉才处理”这里的被害人不应狭义地理解为自然人,单位也应包含其中。如果我们只是一味地强调单位犯罪的存在,而忽略单位受犯罪行为侵害的客观事实,对单位而言,就太不公平了。单位虽不是自然人,但它也是自然人的结合,单位所体现的是其内部工作人员的共同利益。在此我们不奢求给予单位更多的关怀,但让其与自然人享有同等的保护,我想,也应该在情理之中吧!何况,我国宪法还明文规定:国家财产、集体财产神圣不可侵犯。实际上,宪法的这个规定本身也存在着缺陷。因此,我们在立法价值取向上,不能从一个极端走向另一个极端,即刑法不能从过去的重公共利益轻个人利益的保护又转向重个人利益轻公共利益的保护,在国家、单位组织以及公民利益不发生矛盾的情况下,三者的利益应受到法律同等保护。否则,怎么来体现法律所倡导的平等的精神呢?怎么来贯彻刑法中保护和惩戒相结合的精神呢? 此外,告诉才处理与被害人有证据证明的轻微刑事案件在诉讼方式上并无二致,都属于自诉案件。其中侵犯知识产权罪中侵犯商业秘密罪(严重危害社会秩序和国家利益的除外)就属于轻微刑事案件的自诉案件。⑦作为此案的被害人——商业秘密权利人既可以是自然人也可以是单位。因此,上述的告诉者是自然人,不可能是法人或其他组织的观点是站不住脚的。
“他人财物”应包括单位财物,因为实际生活中,非国有企业、集体单位的人员侵占国有、集体所有之财物的现象并不鲜见。譬如,企业采购员某甲携带巨款到广州采购,借住在朋友乙某家中,为防止公款遗失,暂托朋友乙某保管,某乙将代为保管的公款非法拒为己有,拒不退还的。⑧ 这种行为以普通侵占罪来追究,有其现实的必要性和实质的合理性。
(二)特殊侵占罪的对象
刑法第270条第2款是对特殊侵占罪的规定,称其为“特殊”,是因为其以普通侵占罪为参照系。普通侵占罪占有或支配他人财物的原因是基于委托信任关系,与普通侵占罪不同的是,特殊侵占罪是基于偶然原因占有他人的财物。在实际生活中,基于偶然原因占有他人财物的种类很多,如遗失物、遗忘物 、漂流物、埋藏物等,但我国刑法只规定了两种,即遗忘物和埋藏物。其中,理论界对遗忘物和遗失物素有争论,主要集中在遗忘物与遗失物是否存在差别以及遗失物能否成为侵占罪的对象。有观点认为,遗忘物与遗失物之间存在差别,遗忘物是指财物所有人或持有人有意识地将所持有的财物放在某处,因疏忽而忘记拿走。遗失物是指财物的所有人或持有人,因为疏忽偶然将其财物失落在某处。⑨ 应该说这种区分在理论上是可行的,但对于行为人而言,分清两者还是比较困难的。因为行为人不可能清楚地知悉失主在丢失财物时是怎样的实际状况,即使他们能够认识到,也可能会因外界因素的干扰而使实质上的遗忘物成为形式上的遗失物或实质上的遗失物成为形式上的遗忘物(并不是所有外界因素都会改变财物丢失时的性质),从而造成行为人认识误差。这里所述的实质上的遗忘物和遗失物是指失主失去财物时的一种实际状况,因而具有客观性;而形式上的遗忘物和遗失物是指拾取人在拾得财物时,通过财物与外界之关系而对失主丢失财物时的状况作出的推断,这种推断具有主观性,它可能与客观事实不完全一致,甚至是相悖的。但只要拾取人的判断符合一般常理即可,这种常理应以一般人的认知为准。为更好理解这一理论,笔者拟一案例加以说明:某人在公共广场的草坪歇息时,将手机遗忘在草坪上,离开1小时后才发现,遂去寻找,但已不在原处,手机被狗叼走,狗将手机放在马路边,这时一行人发现后,将其占为己有。按照一般的常理,在马路上所拾到的钱包一般应是遗失物,这是由钱包与外界的关系决定,一般人也不会将该钱包视为遗忘物。因此,在处理类似案件时,应以行为人拾到财物时,财物的外部状态为基准,而不能以失主丢失财物时的实际状态为基准。根据刑法之规定,遗忘物才能成为特殊侵占罪的对象。而该物此时时形式遗失物,因此我们就应以民事法律关系进行调整。这既符合罪刑法定原则,也符合主客观相适应原则。
埋藏物,就其本意而言,是指埋藏于地下或他物之中的物。它既包括有主物,也包括应归国家所有的无主物;既包括归私人所有的物,也包括归国家、单位所有的物。埋藏物包括三种情形:一为所有人明确的埋藏物,依法本归所有人所有;二为所有人不明的埋藏物,根据民法通则的规定,所有人不明的埋藏物,视为无主财产,应归国家所有,禁止任何单位、个人据为己有,否则视为不法占有;三是具有历史、艺术和科学价值的文物,这些文物并不属于所有人不明的埋藏物,但却依法归国家所有。这些都属于特殊侵占罪的对象。

参考书目及注释 :
①参阅《罗马法原理》(上册) 陈朝璧 主编 商务印书馆 P84
②参阅《财产罪比较研究》 刘明祥 著 中国政法大学出版社 P319
③镜像所有权是笔者第一次尝试性的提出,其灵感源于镜中花、水中月。镜中之花、水中之月是一种假象,实质上它们并不存在,这与上述情形是非常相似的。
④参阅《刑事司法疑难问题解答》 单明 刘方 主编 P539
⑤参阅郑丽萍: 《论侵占罪的犯罪对象及其立法完善》 载《刑事法学》2003年第5期
⑥参阅 王光明、刘锁民: 《论侵占罪的构成要件》 载《现代法学》1999年第4期
⑦参阅《刑事诉讼法》 陈光中 主编 北京大学出版社和高等教育出版社 P96
⑧参阅 叶高峰:《侵占罪若干问题研究》 载《郑州大学学报》(哲学社会科学版)1999年第5期
⑨参阅《论侵占罪》 王作富 著 载《法学前沿》(第1辑) 法律出版社 P45