有关中小股东权益保护的律师行为规则/范一丁
作者:法律资料网
时间:2024-07-22 23:00:25
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有关中小股东权益保护的律师行为规则
范 一 丁
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摘要：相关于中小股东权益保护的法律缺陷,律师行为不仅需要从一般规则的普遍性寻找路径,更为重要的是,需要在“在规则之外”寻找“规则”,即个人的行为路径,并不等同于“业务指引”仅“指引”对法律规则的行动运用,这尤其体现在相关保护中小股东权的法律不足和经验的不足的现实条件下,律师行为迷失所亟需的有关发现和对这种发现本身的认识,其实本文有关“发现”了的“规则”并不重要，重要的是对这种“发现”应有的方向和持续性过程应有清晰的认识。
关键词：中小股东权益保护 律师行为规则
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律师操做规则的行为应当包括其对法律发现的实践，也就是：“法律的适用”仅“只是法律发现的一种情形”〈1〉，而这种对法律规则以运行决定其存在的规则发现的必须，是因为“只从法律规则得不出法律判决”〈2〉，“一个案件”形成一个“事实”发生在“法律规范”中，“一直是一个创造性行为”〈3〉。中小股东权益保护中弱势者相对于法律保护的弱势，并不仅只在于法律的空缺和不当，而更在于对已有规则的运作是否体现了可创造性的发现。
一、经验不足：法律局限下的运作失误
对经验不足的应有分辩，不仅在于对过往事实（法律和事实本身）因确定性需要,而对形成结论的类推企图感到缺漏，而且在于现有实践对经验的依赖性的批判缺乏认识，显然，法律局限不仅是指在现有状态下法律规则的设置不当和缺漏，而且是指这些规则本身因缺乏实践的应验而往往因“长期无实效”成为“被废弃的规则”〈4〉。
1、原则不清所造成的方向迷失
《公司法》总则对其原则的规定并不明确，仅见于目前教科书中的学理性归纳，即责任有限原则、股东保护原则、管理科学原则、交易安全原则和利益分配原则〈5〉。问题是由于对这种类似的归纳（或抽象）是否正确的疑问，一方面会造成对规则的目的和价值观丧失，另一方面则必然影响律师操做行为的方向（潜在的目的）。对中小股东权益的保护，就原则而言，能找到的对应是“股权保护原则”，相应的法律条文是《公司法》第一条，有关“保护公司、股东和债权人的合法权益”的规定，而这一原则所体现的对利益均衡的抽象，其实现的必要路径是“管理科学的原则”，但“管理科学”本身并不是一个有针对性的概念，在与其它行为的意义相冲突时并不具有排斥作用，即与“不科学管理”的行为相对立时，并不能看出它的强制性区界。麦考密克•魏因贝格尔在《制度法论》所说：“法律原则牵涉到法律规则和法律制度的目的”，“法律原则是规则和价值观念的汇会点”〈6〉，以原则所体现的“规则的目的”而论，其含混不清不仅在于对中小股东权益保护的具体行为规则目的体现不准确，而且在于这种决定法律体系目的的原则本身，是含意不明和归纳失准的。
（1）整体性丧失。律师运作规则所要达到的最终结果，虽然不能也没有必要定格为一个统一模式，但对这种结果好和坏的内在感受是必然存在的。由于原则欠缺，在目的上使行为本身失去方向，如对中小股东权益的保护，存在与资本多数决定原则相遇时，仅以委托人利益为目标（以受大股东或小股东委托为依据），是不能得到原则冲突之间可调谐的整体性结论的。公司的“人合”与“资合”在“转变中的社会”中，“法律的转变”如何体现？关于“准确性的悖论的产物”，应找到的是“法律变得更加结构开放”，是“随着它的渊源的丰富和认知能力的提高”，而必须“考虑多种目的”，因为法律只是“一种责任伦理”而非“最终目的的伦理”〈7〉。难以说清在大股东的内幕交易中，是否有“律师运作”的影子，但整体性丧失的含意不仅是指内省式的道德尺度丧失，而是指法律的强制性规范所明确的行为方向失误。
（2）动机不明。保护中小股东权益的行为动机不能仅仅归之于“受人之托”，但在现有法律依据上，若仅只从“保护股东权益的原则”出发，是很难得出保护中小股东权益行为根据的，因为大股东和中小股东权益平等，不可能仅强调一方而忽视另一方，然而，行为动机的潜在性往往决定了律师行为从起始到后果的轨道和方向，“保护股东权益”的原则无疑包含着对大股东与中小股东权益平等的制衡性要求，即虽然需要保护中小股东权益却不应损害大股东权益，反之亦然，然而这一原则在具体的公司法条款所明确的规则中，并不能体现对中小股东权益保护的法律应有的强调和明确。这里并不是强调公司法要有一条“保护中小股东权益”的原则，“股东权利平等”原则的内涵应有对保护中小股东权益的强调，并应在具体规则中贯穿，即使原则的“虚幻”被改变。
（3）任意性行为的错觉。关于尽快制定中小股东权益保护法的呼吁〈8〉，给人的错觉是关于“保护中小股东权益”既然要在《公司法》之外另立它法，那么《公司法》就应与此无直接关系。似乎在现有状态下，“法无成规，行为即可无度”，这种错觉中的迷蒙状态一直是有所伴随的，而与此相应的有关对《证券法》在制约“虚假陈述”、“内幕交易”等行为时体现对中小股东权益的保护〈9〉的要求时，也似乎都在表明原则不清的现实 状态下行为尺度丧失，即以“行为可无度”的感受所影响的对“正义”追求，在此迷局中信念难存。虽然从现象上看对中小股东权益保护的法律欠缺是在于具体规则的不足，但根源却是在于现有公司法原则所存缺陷，从现有原则的一般意义是不能引申出中小股东权益保护的具体规则的，也就是说，原则并不体现其应具有的针对性，至少在于“保护股东权益原则”或“股权平等原则”的表述中，应加上有针对性的对中小股东权益保护的“特别需要”，即应有对“股东平等”原则的内涵予以充实和限制其外延的必要表述。
2、规则欠缺所造成的律师行为失度
保护中小股东权益的具体法律规则的欠缺，所造成的后果对律师而言并不仅只是在于无法可依的难度，而是在于这种现状所形成的律师行为针对性的职业规则在此区界内的失准，或者说是失去意义。
（1）阐释者误区。 对法律规则的阐释，包括律师履行告知义务中的说明，以及引导行为中的从一般（法律规则）到具体的个人行为方式、方法的设计和提供。然而，现有的因这种阐释的差别而发生的“同行之争”，除去律师自身的局限性外，所导致的难有定论和混乱现象的出现，不得不让人审视规则本身存在的问题。
告知义务的塌陷。义务的捆绑是以履行者为对象的，对于保护中小股东权利，律师执业从开始到终了，履行告知义务是一个过程，因告知的“蓝本”缺漏，将会使因这种义务本身的塌陷而致律师陷入难以自拨的境地，这种状况的典型表现是所谓“明白和不明白”的现象：即因为明白“法理”或明白“法律规则”的“漏洞”，而变得“不明白”，从而陷入其中。告知义务履行者，是具体的行为者而不是授课教师，告知失误，义务将行捆绑而不得解脱。郑百文虚陈述案，于2001年9月由中国证监会给予处罚，其在上市前“制作虚假上市材料”，以“虚提返利、少计费用、费用跨期入帐”等手段，“虚增利润”，以及存在“股本金不实、上市公告书重大遗漏、年报信息披露有虚假”等〈10〉，事件发生过程中，公司上市前的律师“法律意见书”是如何做的？是“告知”还是“没有告知”当事人或审批机关，但既便是“不知情”，也存在审查失职的情况，在这里，问题并不是律师有规而不行的过错，而是在于律师因提供“法律意见书”而审查材料是否属实的“可能性”在哪里？也就是律师有没有依法律规则去实现这种对事实进行审查的“权力”？事实上是没有类似的规则的，律师只有“尽职”的义务，而无“尽职”的路径。
代言人角色的借位。科龙罢免顾维军的“独董风暴”，律师参予竟选“独立董事”，其参选的方式是公开征集投票权，而征集投票权的依据是中小股东们的响应，然而所面临的最大挑战是“科龙中国内的流通股本只占总股本19.61％”，必须有超过30％的流通股，从而超过顾维军的26.43％股份才行，但“分析人士”指出，“仅持有100股科龙公司股票”的叫板者本人，“似乎要完成一项不可能的任务”〈11〉，在这里，发生的错位不仅是指律师是做为中小股东的“代言人”（代表人），还是自已就是“中小股东”，与“独立董事”身份之间的“代理行为”（代表行为）之间含意混同，而且，有几层问题值得分析：一是如果股东投票选举成功，固然可以做为中小股东代言人而成为“独立董事”，但其身份是公司管理人员，而这种身份显然是不能履行律师职务的；二是如果以律师身份成为“独立董事”，但是不能通过中小股东投票权的征集而实现，只能由“中小股东们”委托保护其利益，建立法律上的委托关系，但是“委托后”能否参选“独立董事”，其被法律规定或认可的“合法方式”在哪里？显然是依据欠缺的，不仅在于现有公司法无独立董事的规定，而且2002年1月7日中国证监会中字经贸委制定的《上市公司治理准则》中“独立董事”的规定中，对“选举产生”并没有特别的强调，只能按照一般董事产生程序办。对“独立董事”应“尤其要关注中小股东的合法权益不受损害”（第50条）的规定，仍然没有具体的“理由”（或动机？），只能基于法律规定的“义务”，但同样并无实际的“权力”体现。这里同样存在的是，律师职责依据和法律依据的欠缺所造成的角色混乱；三是律师参选独立董事是否符合“职业准则”？当然并不是仅指符合现有的有关职业道德和执业纪律的规定，就即便是从律师职业的本质属性以及由此引伸出的应有的行为准则上看，这种参选行为显然不能确保其仍“独立于”当事人利益之外的“执法者”地位的，反过来说，如前引法律法规并无规定律师是否可以成为独立董事（以律师身份），这是对律师法或律师职业相关准则的考问无疑，然而问题发展至此有重大疑问的是：律师如果做为“独立董事”而为“中小股东”代言，但又不能履行律师职务（或者说履行了律师职务也为现有法律所不认可），那么，其行为动机和意义何在？效果又如何能有保障？都是不得而知的，因此，这种“义举”行为背后种种的疑问所存顾虑不是没有理由的，因为行为的后果其本人是要承担的，在法律并无规定的情况下，这种承担是个人行为所致的“法律责任”（却往往可以找到根据），防还是不防，当慎思之。
（2）行为者的歧途。代理行为的“行为”本身所造成的对法律规则的进入，因对“实践中的智慧”追求的满足感，来自于为“卷进事务的，渴望能提供真正审慎建议的”而实现人们的“深层次的价值”，而使自已的工作“具备的内在价值”被自身认识的信条〈12〉，在面临考验。律师在“利益驱动下”的参予行为，扰乱了遵行法律的目的，而代理人身份的两重性，在为自已和为委托人利益而行为的过程中也往往会使这种目的变得不清，然而，对中小股东权益的保护的“法律责任”和“受委托的责任”，却并非有形成一致性可能，法律责任本身的来源不清（为什么要承担这种责任和究竟有那些责任），与委托责任实现的途径不明（法律规则的疏漏），所造成的交织于一身的后果，只能是处处皆似歧途。
迷失的“自我”。代理行为基于委托，或公司或个人，前者在股权“资本多数决定”的原则下，要保护中小股东的利益是与大股东愿望相悖的（在侵权发生时），受委托的前提（理由）因此丧失，而对于后者，如仅对受中小股东委托而言，则必然不在公司治理结构之内（中小股东做为个人甚至连对公司经营的知情权尚不能体现〈13〉），除了在权益被侵犯的后果形成以后，代为诉讼外（其可诉性尚在争论不休），并无他法，这种受托实无作用，显然，左右皆不逢源，律师的位置在哪里？然而“介入”情况确实存在，但必然是对自身的背离，一是受公司的委托，服从于“多数决定原则”，所为实际上往往在侵犯中小股东权益；二是以“独立董事”身份“介入”，但“独立董事”只能受公司聘请，因此打着维护中小股东的权益的旗号，很难成功地进入，而行使“调查权”，除了多数情况下难以实现外（被轻易拒绝），这种调查权在侵权行为尚未发生时是缺乏根据（中小股东的“知情权”尚未被合法确定），因此，无论是以“独立董事”身份，还是行使“调查权”的介入，都是一种对“自我”的背离。银广夏虚假会计信息披露对中小股东权益的损害是大的，经理期权的失效，董事会和监事会的失职〈14〉，仍然是由于大股东的“资本多数决定原则”的作用，其它人员尚且不论，仅就具体操作执行的会计师而言，其对自已身份的“背离”，类似于律师做为公司法律顾问所面临的困惑，在实际运行规则的驱使下的不得已而为之（由此看来现行诸多书面规则皆似于“原则”而悬浮于空），是可以理解的；从另一角度看此类问题，也就是在虚假会计信息的制造过程中，律师如何能代表中小股东的利益而进行干预？如前所述，受委托的身份决定了：一是不可，二是不能，但律师的“虚位”是要设的，坐此“虚位”者，必然因“虚”而迷失于自我真实身份的消失。
迷离的路径。实现权利的现实中路径只有以法律规则来体现，才具有确定性，并和公开、公正当以及普通性相关联。“中小股东告状无门”系因“门槛太高，或成本太高”〈15〉，相对于律师而言，其“代理行为”因路径断缺，难以存在。江苏琼花赔偿案所反映的公司法关于公司大股东或经理层侵害了其权益时，只能要求停止侵害，而无法索赔的现状（《公司法》第111条）〈16〉，是律师做为行为者走到了最后的穷途；而另一方面，对于“法律与执行两张皮”的问题〈17〉，因“可操作性太差”，使律师行为有效性失去保障，虽然因此而拥有多种选择的余地，但却会在多种可能性的迷离中丧失其行为有效的确定性，以及对其价值体现的正当性张显的判别标准，并因此而承担行为失效后的风险。法律和法院对保护中小股东权益不打开大门，律师行为正当性将失去支撑。
迷惑的使命。律师因法律存在而存在，其负有的法律使命是具体的。保护中小股东权益显然是社会责任而并非仅只是法律的责任，但在与法律相关时，则无疑让律师做为法律人而负有使命，然而在实际行为中，因法律只有“原则性”的“条款”（“条款”的“原则性”规定，并非仅是试图包含，而是理论不足的体现），律师因此仅具有名义上的使命，但却被要求做出实效来，显然是让“公鸡下蛋”。律师们试图以“没有规定，都是可为的”的观念指导行为，难以确保自身的存在，后果往往的自掘陷阱。2001年11月17日最高法院对“中福实业公司担保案”的判决，对“《公司法》第60条第3款理解为是对公司行为的限制”，虽然在名义上是“保护中小股东权益”，但“违背了《公司法》的立法原意”，因为1993年的《公司法》“还想不到要保护中小股东权益”〈18〉，最高法院“创制规则”被质疑，而律师“创制自已的行为规则”，所受质疑则更加明显，法律的现有设置并未赋予律师“保护中小股东权益”的使命，包括“原则”上的要求和行为的“规范”。问题是，目前监管部门制定的“规章制度”，包括“提高上市公司透明度，规范股东大会，引入关联股东或董事回避表决制度，引入独立董事制度和累计投票制，不断强化信息披露等”〈19〉，但行政管理规则所强调的“保护中小股东的权益”，对于居中裁判的法院来说，“需要的不是与行政监管部门保持立场上的一致”，而是要“公正地裁判”〈20〉，那么，律师维护中小股东权益的行为，是“法律使命”还是“社会使命”？其为后者，律师“忠于法律”的义务存在，是有所动摇的，社会责任是“人人有责”，然而人人有责维护的社会正义是“主观价值判断”，是法律做为“一门科学”所“不能回答”的〈21〉，在法律尚未能明确规定的情况下，律师如果依据行政监管规则判断和办事，最终却无法律的认可或无法认可，“不利的责任”由谁承担？因为监管机构的对象是当事人本身，律师的代理行为，不仅代表当事人的意志，还代表法律的“干预”或“调整”，现在法律空缺，那么律师仅代表当事人而行为，行为的依据在于“委托关系”，即便是遵从监管机构的规则仍然有错（法律判断在行为裁判），如红光实业欺诈案，小股东在起诉后法院不予受理，“裁定驳回”，代理律师将如何领悟其“使命”和解释其行为的后果？法院的裁判理由是不能确定小中股东亏损是由被告虚假陈述直接造成的，红光实业在股票市场上的违规行为，应“由中国证监会予以处理”〈22〉，也就是说，中小股东亏损也就亏损了，“虚假陈述”责任是当然存在的，但法律认为“无法判断”，那么，律师又是如何判断呢？或者说，判断的理由足够充分又有何用？这种行为无果的行为动机是否合理（除收取代理费以外的原因），有关“使命”受到质疑是当然的。
二、行为不当：现实条件下规则的可能
从现实条件下的规则找到不足和空缺，而以行为的正当弥补，无疑是任何条件下（法律永远涩后于现实）的律师行为方向。“利用法律漏洞”的非善意行为，不是“正当”的行为，而正当行为的理由或可能性是在于：法律规则做为“活的条款”的可伸延性，因为“法律”只不过“是对法官在面临某具体案件时将如何行为的预测”〈23〉。关于“法律是规则还是活动，或是兼备？”的问题，以有关“法律推理中”的“权利和道德原则”因素的必要〈24〉，在法律规则之外的存在，是法律存在的条件（制约），法律的缺漏处并不是真空，“真正制定法律的是一国公民的生活实践”〈25〉。
1、尽职调查的发现。并非对事实的发现是惟一的目标，律师行为的意义的另一层含义，或者说更重要的任务应当是发现适用法律的行为规则本身。这并不同于要试图归纳出普遍性的“业务指引”，而是指在这些既有成规的空缺之处，律师应当为自已找到正确的行为规则。尽职调查，首先要明确的是委托人是谁，并因此而确定调查的目的。受法律责任的驱使（中国证监委关于《公开发行证券公司信息披露的编报规则第123—律师法律意见书和律工作报告》，第一次确立了“尽职调查”的概念使用）和公司的聘请（委托）之由，与受“中小股东”委托的情况是不同的，前者具有“绿卡”似的通行证，而后者在条件不同的情况下，所谓“尽职”的含意是不尽相同的，因为受个人水平、能力与调查对象不同的限制，无论是因中小股东行使召集股东大会权力的需要，还是因侵权诉讼寻找证据准备，必然取决于个人努力的不同而有不同的结果。
显然，每一案件的不同事实，必然造成在“业务指引”之外的特殊性，关于“如何进行尽职调查”的回答并不能局限于直接的问答，而是需要不断地在具体行为中体现对规则的运用，或者说体现出创制的行为规则，还有就是关于上述基于“法律责任”的强调和公司委托，与保护中小股东权益需要的委托责任不同的是在于：一个是事前，一个是事后，前者如中科 创业重组前已烂掉，为配合二级市场庄家炒作，包装利润〈26〉，在炒作之前必有的“法律意见书”，在事件发生之后看来，是当时佯装不知还是水平和能力有限？后者如红光实业虚假披露公司信息，在中小股东知道利益被侵犯之后，尽职调查发现的意义，对律师自身而言，只能是找到有关部门为解决问题（弥补或赔偿）而提供有效方法的“行事路径”，而不仅仅是为遵从法律规则或行业规则（业务指引）所规定的方式或方法去行事。
2、法律意见的指引。相对于保护中小股东权益的责任而言，律师即时的法律意见“指引”，是指恰当的对象确认和对行为正确的意见提出，以及让目标对象采纳其意见的方式的应有包含。福建三农襄阳轴承和燃气股份在2003年3月刚实施配股，转眼到7月份竟然成了亏损公司〈27〉，虽然期中财务报告并非要有律师的“法律意见书”，即时的“法律意见书”有或没有并不是所要讨论的，关键是在于随时应有的法律意见是怎样提供的，更要强调的是，律师若干行为被“忽视”并不表明律师的法律意见指引是否得当，而是在于提供“指引”或者是提供错误的“指引”过程中，没有找到律师自身行为的“指引”，仅是屈从于案件当事人一方的需要 ，以法律的缺漏给这种做法找到理由和“可能”。
3、派生诉讼的选择。股东提供证据的工作核心，不能不与法律规则相联系，但这并非能等同于律师为自已行为的选择所做选择。2004年8月，小股东诉红石公司“信息披露虚假”案中，律师的代理行为在与法律的靠近过程中，由于法律程序或实体规则对“谁动了中小股东的奶酪”问题〈28〉的回答含混不清，导致律师行为的选择难以言表，从而有其异途，虽然有达到目标的可能，但意义并不相同。
三、后果不明：异议中的补救措施。
对于尚处于讨论中的修改方案，以及有关修改的诸多建议所反映的规则未立之处的空白，使律师所面临的是这种现实状态下的行为，显然不能以“法无定论”而可“任意所为”，行为的无可回避迫使对选择正确提出要求。当中小股东的利益成为“后果”时，律师为体现法律救济而“自行其事”（法无定则之故）的情况，十分必要予以整饬的。因为律师做为行为者在具体案件代理中的行为规则的特殊性，要体现的是具有可被普遍认可的共性。如异议股东股价价值评估权、表决权集合（累积投票制），独立董事等尚无完善规定，但这并不等于可在这些若干空缺之处的混乱中“乱来”，也不能以此为错误寻找“理由”。
（1）累积投票制度的试行。相对于累积投票制，律师行为的“试行”是指：既然要有效（对保护中小股东权益而言），行为就不可能对有积极作用的制度采取回避态度，由于累积投票制度是公司表决机制改进的方向之一，但表决机制本身实际上相关于表决权的适用范围的确定（选任或解任董事、批准公司组织结构变更等），股东会议种类及目的性的确定（定期、临时和特别会议），股东大会召集程序制定（召集人、会议通知、法定人数的确定）等〈29〉，累积投票做为投票效果的计量方式，在实际适用中与表决权代理、代理权征集、表决权托〈30〉等，表决权行使方式相关，显然，律师行为必然贯穿于其中，包括具体的公司表决机制的设计（这当然系于委托人的意愿，多数决定原则下的大股东做为代表公司意向的委托，是难以提供这种机会的），具体履行表决权代理、征集、信托的直接当事人或当事人的代理人，或者是做为表决中的在场证人（提供咨询、制作有关法律文件，实施相关既定的合法程序），但因公司“意思自治原则”，上述制度的试行，在法律尚未确立和经验不足的情况下，律师的行为规则不是指具体设计或操做这些行为中，而是指在操做这些制度的的行为所试行的“选择”，使之成为因“行为”而有的准则。2002年1月7日证监会和国家经贸委发布的《上市公司治理准则》第31条对“上市公司”实行累积投票实行“许可主义”的“选出式”原则，即规定上市公司“应积极推行累积投票制度”，但同时又实行“强制主义”原则，规定“控股股东比例在30％以上的公司，应当采用积投票制度”。据统计，截至2003年底，我国“半数以上控股股东持股在30％以上的公司陆续实际了积投票制度”〈31〉，但该制度实行中的问题，一是制度本身的问题，如“增加了不良股东与公司讨价还价的谈判力”，“挫伤了投资者的积极性”，“使董事会议而不决”〈32〉等，二是制度设计存在的问题，如持股比例与大股东悬殊太大的二股东或小股东，适用累积投票制度“实际作用不大”，对占有上市公司40％的股东持股比例超过50％的股东绝对控股公司，“累积投票制度无法发挥其有效作用”〈33〉，并因此必须公开征集投票权相结合，对上述两方面的缺漏，律师在为公司设计具体累积投票实施细则中，必须对利益均衡制约做出思考，决定其出发点和方式方法，进行选择和创意，然而这是不可能有统一模式的。
（2）独立董事制度试验。对选择独立董事的程序操做，或做为独立董事的代理人，以及担任独立董事，是律师作用相对于独立董事制度的体现。证监会2001年6月18《关于上市公司建立独立董事制度的指导意见》，做为该制度运行的蓝本，但在独立董事的产生机制上，未规定控股东和大股东的“回避制度”，造成中小股东“无法保护自已的利益”〈34〉，而有关为“抑制大股东在独立董事产生机制上的作用”的建议，体现在具体程序上提名中程序上，“由中介机构推荐人选”的可能〈35〉，所反映的仅只是律师可能做为被提名人的一个方面问题，但也有意见认为，在一定年限内受雇于公司的人员，包括“法律服务人员”，“应被排斥于独立董事范围之外”〈36〉，至少表明律师做为独立董事的“试验”是有争论的，欲行其事必须有要独立的发现和创新，而做为代理人身份，包括受雇于公司而操做 独立董事的产生程序，和在选举中受中小股东委托而参予表决，无疑需要独立行为的规则。对选举独立董事的操做，受公司董事会委托的身份决定了其维护公司利益的立场，因此，相对于保护中小股东权益的要求而言，在提名和表决问题上，对与提名相关的程序，包括征得被提名人同意，提名人发表意见（就其独立性），公司公布上述相关内容，报送监管机构和证券交易所，送证监会审查等，以及有关表决程序，包括对累积投票制或大股东回避制的实行，在律师的具体操做过程中，其建议和若干行为的方式方法，是与结果是直接相关的。从做为独立董事的代理人方面看，其履行职责的意见和具体的代表行为，与律师做为独立董事直接行使职权，都要求在已有的法律规则下找到或发现使其行为有效的路径。在这种发现过程中，对律师行为规则的要求是在于应保持的一贯做法，以应体现为保护中小股东权利的内容。现有法律制度并未规定律师不能担任独立董事，其身份一般来说，符合“无关联性”的要求，对“法律专家”的身份与“经济专家”的要求并不必然挂钩 ，也与律师的职业基本要求（职责要求是为法律实行而工作）没有特别的不一致之处，这就更明显的突出了律师行为规则的重要性，即在既无成规之处，若无对法律的真实理解和真诚态度前提指引下的负责态度和行为，做事“无原则”，很可能会陷入导致过错责任迷途。
（3）诉讼试用。由于侵权后果已经形成，对诉讼的选择在寻找与侵害后果的直接因果关系上，以及为完成证明所提供有效的表达方式和获得法律的救济问题上，律师所面临的困难（如前述缺少法律根据），更确切地表明这种状态下律师行为规则的重要性，以及更充分地体现了律师行为本身以“规则”证实法律的应有发现。最高法院2002年1月9日发布的法释[2003]2号文“关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件若干规定”，是对《公司法》相关规定欠缺的一个弥补，该规定第一条对案件“受理”的确认，为律师代理此类诉讼开启了路径，而规定第六条对有关以“投资人”定义原告主体资格，是对直接诉讼中相关中小股东为保护自身利益的可能性予以了确认（当然，该规定第七条对“被告”范围的列举中包括“律师事务所”），对有关“损失”的认定在规定第29条至35条有明确规定，然而，首先除此以外的若干需要派生诉讼的“侵害”行为，如二级市场上市机构的几家基金以假行情诱骗中小投资者，“最终把老百姓套牢”，公司包装利润上市，配股前操纵净利润，大股东虚假出资等，一是不在法定的“信息披露义务”范围内，二是非“信息披露”义务人，没有法律规定可以诉讼；其次，如对诉讼费用的承担问题上，中小股东一是难以承受，此不同于以“投资人”身份起诉，股东代表公司诉讼（维护自身和公司利益是相关联的），往往难以承受巨额诉讼费；二是不合理，现有法律并无规定律师的“合理”建议（没有法律规定的情况下）的提出，以及具体在程序运行中实行的方式方法，包括对可诉性的寻找，如在现有条件下对大股东的造假行为虽不属“虚假信息披露义务人”，但其“授意”的行为追究（寻找证据），无疑是律师的责任和作用的体现，以及对不能诉讼的判断和其它解决方式的寻求，都是同样重要的，如通过独立董事或受中小股东委托召集投票权，这些若干行为中，律师并非可以“任意行为”（在法无定则的情况下），而是以其对规则性的追求，体现其行为规则的形成 过程中的追求方式。
（4）异议股东股份价值评估制度试探。相关于中小股东“合理”地退出公司，对其利益进行有效的司法救济，异议股东对其股份的公正价值要求进行评估，并由公司以此“买回股票”的制度，相对于股东诉讼制度而言，是更有效率的一种中小股东救济制度，成本低，并且可以克服派生诉讼原告诉讼费担保的负担，以及免除“竭尽 公司内部救济”原则下繁琐程序，但此制度我国现有法律并无规定，对其试探意义在于现有的“股权转让”规定，可在具体操做以对股份的“公平价值”要求的尊重来实现，律师行为相对于此，一方面是在于公司自治原则下对此制度的“可采纳”的争取，二是在具体行为中以操做体现，这无疑会提高公司的诚信形象和中小股东的投资积极性，但在“异议”范围内的确定理由的成立，以及评估方式，公司“买回”的程序上，对规则的需要正是律师行为以规则才能确保的。
四、路径不同：说明性的简要枚举。
为行为规则而应有实现方式，显然是不尽相同的，但这种方式的应当存在和应有表现形式，并非对是指导行为的“思想”的无形，企图规则，而是指“思想”的外在表现是可认知的，律师职业的共同属性，为这种认知条件下进行枚举式说明，提供了可能。
1、政治性关注的引用。安索尼T•克罗曼将律师的“实践智慧”和“政治博爱 ”的需要相提并论，并论及“政治家的目标是他或他所属的共同在的利益”，他们的“特殊美德 在于他们对于这一利益非凡的献身精神”〈37〉。中小股东利益保护具有的社会普遍性应首先是政治性关注的目标，然而地区经济的发展往往依赖于公司大股东们的“投资行为”，同样也是政治领导人所重视的，无论律师的操做行为怎样进行，都不能把政治性关注放在一边，然而，引起“政治性关注”需要的规则是：（1）大股东和中小股东在引起“关注”时的“利益均衡点”的“可移动性”根据，对这二者矛盾时保护一方利益的倾向性是在随时变化的；（2）直接和间接的沟通。有关中小股东利益保护，怎样引起政治性关注，其渠道原则来讲是有直接和间接之分，前者包括律师在行为中与政治性关注的联系，后者包括这种行为引起的反映渠道（信访、新闻媒介等），能适度表达中小股东利益要求，包括反映意见的方式方法、分寸感等；（3）事实的真实性要求。以真实的事实来表现，律师不应干预其原有状态的表述，更不能过分渲染、填补和造假，但应指明这种表述的指向，即目的在于引起政治性关注；（4）法律归责，律师意见体现为法律对事实后果的归责结论，点明问题出现的意义，但并应不仅只包括法律归责本身，还应对法律责任明确后的社会后果应有估计。
2、充足理由律。不仅是指法律意义上的依据，而是在道义情理上，中小股东利益所代表的弱势群体的普遍性存在，以及这种利益被损害的程度，包括对争取重视有用的相关情节，在“充足理由”的前提下，才是可为的，或者说在律师的行为存在可促进这种充足理由的形成的情况下，才是“可行为”的。
3、触发点探析。中小股东利益保护是因这种利益被侵害过程或后果的“被发现”，是事件的触发点，没有这种触发点的事实，是应慎重的，至少表明其“程度”相关于保护中小股东利益而言，是不是存在应有的必要反应，是值得老本考虑的，引起的程序价值耗费，是否对等问题，都是应予权衡利弊的因素。触发点往往是问题的核心所在，也就是说，如果没有这种触发点，或这种触发点是可消除的，律师行为是没有必要的，中小股东的利益如果可通过分析而予说服“可放弃”，当然没有必要引起法律程序。
4、妥协性体现。保护中小股东利益被证明法律保护仅是一个方面，社会保护的需要所反映的是律师行为在法律规则以外的意义，只能通过协商（妥协）来解决；而妥协性的含意的另一方面是，对保护中小股东利益而言，可以通过“利益交换”，来变更行为方式，不能以大股东利益为直接对抗的对象，事实上，除大小股东利益外，公司利益还包括职工、债权人利益等，而公司本身还应对社会利益负责，这些因素，无疑是妥协性体现的必要因素，律师的“实践智慧”，应在妥协性上有最充分的体现。
5、道德关注的激发。道德规范是由社会施予约束力，将中小股东利益保护中若干侵权行为在道德尺度上予以衡量，以引起社会施予约束力，从而实现目的，是律师行为必要的路径。而这样做的方法上，一方面要注意对能否引起道德关注的进行甄别，是律师判断“胜负”的尺度之一，不能仅以法律尺度来判断（由以上说明，法律的归责有限，且社会的关注才是完整的）；另一方面是，对可能性转化成现实应有的渠道的进行适当的选择，应该不仅局限于新闻媒体的直接披露要求，而是在于如何能够够通过行为引起包括新闻媒介在内的各界关注，并且，应使这种关注包含道德上的意义，而不仅是法律上的含义。
6、诚信含意的体现。显然，“诚信”并不是指律师的技能，而是品德，但有关于“诚信”含意的体现，则是技能而不是品德。品德相对于个人素质而言，并不必然发生其以技能为保护中小股东利益服务而是否有“成效”的后果。“诚信”体现的技能应是前后一致的要求，不仅是法律逻辑，而是行为逻辑，这其中又包含着“逻辑”本身的应有的变化，就是技能的体现。事实上对律师行为规则而言，对“诚信”的体现应做狭义的解释，这样才会使我们重视技能，但应该强调的是，反过来说是更重要的，也就是律师的任何技能所应展现的目的之一，就是体现了前后一致的“诚信”。
7、对可预见性的把握。如前述，无论是对前后一致的“诚信”体现的需求，还是相关于律师行为的具体实践意义而言，对案件事实是否具有可预见性，应是律师在行为起始的重要选择之一，不具有可预见性，是困难的，应放弃的，但对可预见性的尺度把握，则是指对一个过程而言，并不仅只是对起始条件的分析。
8、事务主义的逻辑。
陷入事务之中的迷失是指随事件情节的发展而亦步亦倾，然而介于自我和事件情节之间的选择路径，是一个需要不断调整思路和选择方法的过程，但无论怎样选择，行为的逻辑不仅是“诚信”的体现，也是科学含意上“可重复”的正确性体现，没有规则的“杂乱无章”，显然缺乏清晰的路径，而难以“重复”，没有可重复性的发现，不是科学意义上的东西，律师要找的“科学”是在于它的正确性。
9、对作风中的个性方向的选择。敏捷、谨慎、开朗等作风的个性化体现中，应该有所选择，选择本身就代表“服从目的”的问题，律师的作风显然不是必然的规则，但对此进行选择，则体现了目的和行为相统一的技能。对选择而言，是应有规则的，包括相对于事件而言，需要谨慎，甚至保持沉默，这是一方面，从另一方面来说，敢于直接和言辞的“外交辞令”式的表达 ，经及适用曲折的藏锋之必要，都是“作用”的体现，又都不是必然的“作用”中的个性张扬，适度和又有选择性的“有的放矢”，才是规则体现。
范 一 丁
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摘要：相关于中小股东权益保护的法律缺陷,律师行为不仅需要从一般规则的普遍性寻找路径,更为重要的是,需要在“在规则之外”寻找“规则”,即个人的行为路径,并不等同于“业务指引”仅“指引”对法律规则的行动运用,这尤其体现在相关保护中小股东权的法律不足和经验的不足的现实条件下,律师行为迷失所亟需的有关发现和对这种发现本身的认识,其实本文有关“发现”了的“规则”并不重要，重要的是对这种“发现”应有的方向和持续性过程应有清晰的认识。
关键词：中小股东权益保护 律师行为规则
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律师操做规则的行为应当包括其对法律发现的实践，也就是：“法律的适用”仅“只是法律发现的一种情形”〈1〉，而这种对法律规则以运行决定其存在的规则发现的必须，是因为“只从法律规则得不出法律判决”〈2〉，“一个案件”形成一个“事实”发生在“法律规范”中，“一直是一个创造性行为”〈3〉。中小股东权益保护中弱势者相对于法律保护的弱势，并不仅只在于法律的空缺和不当，而更在于对已有规则的运作是否体现了可创造性的发现。
一、经验不足：法律局限下的运作失误
对经验不足的应有分辩，不仅在于对过往事实（法律和事实本身）因确定性需要,而对形成结论的类推企图感到缺漏，而且在于现有实践对经验的依赖性的批判缺乏认识，显然，法律局限不仅是指在现有状态下法律规则的设置不当和缺漏，而且是指这些规则本身因缺乏实践的应验而往往因“长期无实效”成为“被废弃的规则”〈4〉。
1、原则不清所造成的方向迷失
《公司法》总则对其原则的规定并不明确，仅见于目前教科书中的学理性归纳，即责任有限原则、股东保护原则、管理科学原则、交易安全原则和利益分配原则〈5〉。问题是由于对这种类似的归纳（或抽象）是否正确的疑问，一方面会造成对规则的目的和价值观丧失，另一方面则必然影响律师操做行为的方向（潜在的目的）。对中小股东权益的保护，就原则而言，能找到的对应是“股权保护原则”，相应的法律条文是《公司法》第一条，有关“保护公司、股东和债权人的合法权益”的规定，而这一原则所体现的对利益均衡的抽象，其实现的必要路径是“管理科学的原则”，但“管理科学”本身并不是一个有针对性的概念，在与其它行为的意义相冲突时并不具有排斥作用，即与“不科学管理”的行为相对立时，并不能看出它的强制性区界。麦考密克•魏因贝格尔在《制度法论》所说：“法律原则牵涉到法律规则和法律制度的目的”，“法律原则是规则和价值观念的汇会点”〈6〉，以原则所体现的“规则的目的”而论，其含混不清不仅在于对中小股东权益保护的具体行为规则目的体现不准确，而且在于这种决定法律体系目的的原则本身，是含意不明和归纳失准的。
（1）整体性丧失。律师运作规则所要达到的最终结果，虽然不能也没有必要定格为一个统一模式，但对这种结果好和坏的内在感受是必然存在的。由于原则欠缺，在目的上使行为本身失去方向，如对中小股东权益的保护，存在与资本多数决定原则相遇时，仅以委托人利益为目标（以受大股东或小股东委托为依据），是不能得到原则冲突之间可调谐的整体性结论的。公司的“人合”与“资合”在“转变中的社会”中，“法律的转变”如何体现？关于“准确性的悖论的产物”，应找到的是“法律变得更加结构开放”，是“随着它的渊源的丰富和认知能力的提高”，而必须“考虑多种目的”，因为法律只是“一种责任伦理”而非“最终目的的伦理”〈7〉。难以说清在大股东的内幕交易中，是否有“律师运作”的影子，但整体性丧失的含意不仅是指内省式的道德尺度丧失，而是指法律的强制性规范所明确的行为方向失误。
（2）动机不明。保护中小股东权益的行为动机不能仅仅归之于“受人之托”，但在现有法律依据上，若仅只从“保护股东权益的原则”出发，是很难得出保护中小股东权益行为根据的，因为大股东和中小股东权益平等，不可能仅强调一方而忽视另一方，然而，行为动机的潜在性往往决定了律师行为从起始到后果的轨道和方向，“保护股东权益”的原则无疑包含着对大股东与中小股东权益平等的制衡性要求，即虽然需要保护中小股东权益却不应损害大股东权益，反之亦然，然而这一原则在具体的公司法条款所明确的规则中，并不能体现对中小股东权益保护的法律应有的强调和明确。这里并不是强调公司法要有一条“保护中小股东权益”的原则，“股东权利平等”原则的内涵应有对保护中小股东权益的强调，并应在具体规则中贯穿，即使原则的“虚幻”被改变。
（3）任意性行为的错觉。关于尽快制定中小股东权益保护法的呼吁〈8〉，给人的错觉是关于“保护中小股东权益”既然要在《公司法》之外另立它法，那么《公司法》就应与此无直接关系。似乎在现有状态下，“法无成规，行为即可无度”，这种错觉中的迷蒙状态一直是有所伴随的，而与此相应的有关对《证券法》在制约“虚假陈述”、“内幕交易”等行为时体现对中小股东权益的保护〈9〉的要求时，也似乎都在表明原则不清的现实 状态下行为尺度丧失，即以“行为可无度”的感受所影响的对“正义”追求，在此迷局中信念难存。虽然从现象上看对中小股东权益保护的法律欠缺是在于具体规则的不足，但根源却是在于现有公司法原则所存缺陷，从现有原则的一般意义是不能引申出中小股东权益保护的具体规则的，也就是说，原则并不体现其应具有的针对性，至少在于“保护股东权益原则”或“股权平等原则”的表述中，应加上有针对性的对中小股东权益保护的“特别需要”，即应有对“股东平等”原则的内涵予以充实和限制其外延的必要表述。
2、规则欠缺所造成的律师行为失度
保护中小股东权益的具体法律规则的欠缺，所造成的后果对律师而言并不仅只是在于无法可依的难度，而是在于这种现状所形成的律师行为针对性的职业规则在此区界内的失准，或者说是失去意义。
（1）阐释者误区。 对法律规则的阐释，包括律师履行告知义务中的说明，以及引导行为中的从一般（法律规则）到具体的个人行为方式、方法的设计和提供。然而，现有的因这种阐释的差别而发生的“同行之争”，除去律师自身的局限性外，所导致的难有定论和混乱现象的出现，不得不让人审视规则本身存在的问题。
告知义务的塌陷。义务的捆绑是以履行者为对象的，对于保护中小股东权利，律师执业从开始到终了，履行告知义务是一个过程，因告知的“蓝本”缺漏，将会使因这种义务本身的塌陷而致律师陷入难以自拨的境地，这种状况的典型表现是所谓“明白和不明白”的现象：即因为明白“法理”或明白“法律规则”的“漏洞”，而变得“不明白”，从而陷入其中。告知义务履行者，是具体的行为者而不是授课教师，告知失误，义务将行捆绑而不得解脱。郑百文虚陈述案，于2001年9月由中国证监会给予处罚，其在上市前“制作虚假上市材料”，以“虚提返利、少计费用、费用跨期入帐”等手段，“虚增利润”，以及存在“股本金不实、上市公告书重大遗漏、年报信息披露有虚假”等〈10〉，事件发生过程中，公司上市前的律师“法律意见书”是如何做的？是“告知”还是“没有告知”当事人或审批机关，但既便是“不知情”，也存在审查失职的情况，在这里，问题并不是律师有规而不行的过错，而是在于律师因提供“法律意见书”而审查材料是否属实的“可能性”在哪里？也就是律师有没有依法律规则去实现这种对事实进行审查的“权力”？事实上是没有类似的规则的，律师只有“尽职”的义务，而无“尽职”的路径。
代言人角色的借位。科龙罢免顾维军的“独董风暴”，律师参予竟选“独立董事”，其参选的方式是公开征集投票权，而征集投票权的依据是中小股东们的响应，然而所面临的最大挑战是“科龙中国内的流通股本只占总股本19.61％”，必须有超过30％的流通股，从而超过顾维军的26.43％股份才行，但“分析人士”指出，“仅持有100股科龙公司股票”的叫板者本人，“似乎要完成一项不可能的任务”〈11〉，在这里，发生的错位不仅是指律师是做为中小股东的“代言人”（代表人），还是自已就是“中小股东”，与“独立董事”身份之间的“代理行为”（代表行为）之间含意混同，而且，有几层问题值得分析：一是如果股东投票选举成功，固然可以做为中小股东代言人而成为“独立董事”，但其身份是公司管理人员，而这种身份显然是不能履行律师职务的；二是如果以律师身份成为“独立董事”，但是不能通过中小股东投票权的征集而实现，只能由“中小股东们”委托保护其利益，建立法律上的委托关系，但是“委托后”能否参选“独立董事”，其被法律规定或认可的“合法方式”在哪里？显然是依据欠缺的，不仅在于现有公司法无独立董事的规定，而且2002年1月7日中国证监会中字经贸委制定的《上市公司治理准则》中“独立董事”的规定中，对“选举产生”并没有特别的强调，只能按照一般董事产生程序办。对“独立董事”应“尤其要关注中小股东的合法权益不受损害”（第50条）的规定，仍然没有具体的“理由”（或动机？），只能基于法律规定的“义务”，但同样并无实际的“权力”体现。这里同样存在的是，律师职责依据和法律依据的欠缺所造成的角色混乱；三是律师参选独立董事是否符合“职业准则”？当然并不是仅指符合现有的有关职业道德和执业纪律的规定，就即便是从律师职业的本质属性以及由此引伸出的应有的行为准则上看，这种参选行为显然不能确保其仍“独立于”当事人利益之外的“执法者”地位的，反过来说，如前引法律法规并无规定律师是否可以成为独立董事（以律师身份），这是对律师法或律师职业相关准则的考问无疑，然而问题发展至此有重大疑问的是：律师如果做为“独立董事”而为“中小股东”代言，但又不能履行律师职务（或者说履行了律师职务也为现有法律所不认可），那么，其行为动机和意义何在？效果又如何能有保障？都是不得而知的，因此，这种“义举”行为背后种种的疑问所存顾虑不是没有理由的，因为行为的后果其本人是要承担的，在法律并无规定的情况下，这种承担是个人行为所致的“法律责任”（却往往可以找到根据），防还是不防，当慎思之。
（2）行为者的歧途。代理行为的“行为”本身所造成的对法律规则的进入，因对“实践中的智慧”追求的满足感，来自于为“卷进事务的，渴望能提供真正审慎建议的”而实现人们的“深层次的价值”，而使自已的工作“具备的内在价值”被自身认识的信条〈12〉，在面临考验。律师在“利益驱动下”的参予行为，扰乱了遵行法律的目的，而代理人身份的两重性，在为自已和为委托人利益而行为的过程中也往往会使这种目的变得不清，然而，对中小股东权益的保护的“法律责任”和“受委托的责任”，却并非有形成一致性可能，法律责任本身的来源不清（为什么要承担这种责任和究竟有那些责任），与委托责任实现的途径不明（法律规则的疏漏），所造成的交织于一身的后果，只能是处处皆似歧途。
迷失的“自我”。代理行为基于委托，或公司或个人，前者在股权“资本多数决定”的原则下，要保护中小股东的利益是与大股东愿望相悖的（在侵权发生时），受委托的前提（理由）因此丧失，而对于后者，如仅对受中小股东委托而言，则必然不在公司治理结构之内（中小股东做为个人甚至连对公司经营的知情权尚不能体现〈13〉），除了在权益被侵犯的后果形成以后，代为诉讼外（其可诉性尚在争论不休），并无他法，这种受托实无作用，显然，左右皆不逢源，律师的位置在哪里？然而“介入”情况确实存在，但必然是对自身的背离，一是受公司的委托，服从于“多数决定原则”，所为实际上往往在侵犯中小股东权益；二是以“独立董事”身份“介入”，但“独立董事”只能受公司聘请，因此打着维护中小股东的权益的旗号，很难成功地进入，而行使“调查权”，除了多数情况下难以实现外（被轻易拒绝），这种调查权在侵权行为尚未发生时是缺乏根据（中小股东的“知情权”尚未被合法确定），因此，无论是以“独立董事”身份，还是行使“调查权”的介入，都是一种对“自我”的背离。银广夏虚假会计信息披露对中小股东权益的损害是大的，经理期权的失效，董事会和监事会的失职〈14〉，仍然是由于大股东的“资本多数决定原则”的作用，其它人员尚且不论，仅就具体操作执行的会计师而言，其对自已身份的“背离”，类似于律师做为公司法律顾问所面临的困惑，在实际运行规则的驱使下的不得已而为之（由此看来现行诸多书面规则皆似于“原则”而悬浮于空），是可以理解的；从另一角度看此类问题，也就是在虚假会计信息的制造过程中，律师如何能代表中小股东的利益而进行干预？如前所述，受委托的身份决定了：一是不可，二是不能，但律师的“虚位”是要设的，坐此“虚位”者，必然因“虚”而迷失于自我真实身份的消失。
迷离的路径。实现权利的现实中路径只有以法律规则来体现，才具有确定性，并和公开、公正当以及普通性相关联。“中小股东告状无门”系因“门槛太高，或成本太高”〈15〉，相对于律师而言，其“代理行为”因路径断缺，难以存在。江苏琼花赔偿案所反映的公司法关于公司大股东或经理层侵害了其权益时，只能要求停止侵害，而无法索赔的现状（《公司法》第111条）〈16〉，是律师做为行为者走到了最后的穷途；而另一方面，对于“法律与执行两张皮”的问题〈17〉，因“可操作性太差”，使律师行为有效性失去保障，虽然因此而拥有多种选择的余地，但却会在多种可能性的迷离中丧失其行为有效的确定性，以及对其价值体现的正当性张显的判别标准，并因此而承担行为失效后的风险。法律和法院对保护中小股东权益不打开大门，律师行为正当性将失去支撑。
迷惑的使命。律师因法律存在而存在，其负有的法律使命是具体的。保护中小股东权益显然是社会责任而并非仅只是法律的责任，但在与法律相关时，则无疑让律师做为法律人而负有使命，然而在实际行为中，因法律只有“原则性”的“条款”（“条款”的“原则性”规定，并非仅是试图包含，而是理论不足的体现），律师因此仅具有名义上的使命，但却被要求做出实效来，显然是让“公鸡下蛋”。律师们试图以“没有规定，都是可为的”的观念指导行为，难以确保自身的存在，后果往往的自掘陷阱。2001年11月17日最高法院对“中福实业公司担保案”的判决，对“《公司法》第60条第3款理解为是对公司行为的限制”，虽然在名义上是“保护中小股东权益”，但“违背了《公司法》的立法原意”，因为1993年的《公司法》“还想不到要保护中小股东权益”〈18〉，最高法院“创制规则”被质疑，而律师“创制自已的行为规则”，所受质疑则更加明显，法律的现有设置并未赋予律师“保护中小股东权益”的使命，包括“原则”上的要求和行为的“规范”。问题是，目前监管部门制定的“规章制度”，包括“提高上市公司透明度，规范股东大会，引入关联股东或董事回避表决制度，引入独立董事制度和累计投票制，不断强化信息披露等”〈19〉，但行政管理规则所强调的“保护中小股东的权益”，对于居中裁判的法院来说，“需要的不是与行政监管部门保持立场上的一致”，而是要“公正地裁判”〈20〉，那么，律师维护中小股东权益的行为，是“法律使命”还是“社会使命”？其为后者，律师“忠于法律”的义务存在，是有所动摇的，社会责任是“人人有责”，然而人人有责维护的社会正义是“主观价值判断”，是法律做为“一门科学”所“不能回答”的〈21〉，在法律尚未能明确规定的情况下，律师如果依据行政监管规则判断和办事，最终却无法律的认可或无法认可，“不利的责任”由谁承担？因为监管机构的对象是当事人本身，律师的代理行为，不仅代表当事人的意志，还代表法律的“干预”或“调整”，现在法律空缺，那么律师仅代表当事人而行为，行为的依据在于“委托关系”，即便是遵从监管机构的规则仍然有错（法律判断在行为裁判），如红光实业欺诈案，小股东在起诉后法院不予受理，“裁定驳回”，代理律师将如何领悟其“使命”和解释其行为的后果？法院的裁判理由是不能确定小中股东亏损是由被告虚假陈述直接造成的，红光实业在股票市场上的违规行为，应“由中国证监会予以处理”〈22〉，也就是说，中小股东亏损也就亏损了，“虚假陈述”责任是当然存在的，但法律认为“无法判断”，那么，律师又是如何判断呢？或者说，判断的理由足够充分又有何用？这种行为无果的行为动机是否合理（除收取代理费以外的原因），有关“使命”受到质疑是当然的。
二、行为不当：现实条件下规则的可能
从现实条件下的规则找到不足和空缺，而以行为的正当弥补，无疑是任何条件下（法律永远涩后于现实）的律师行为方向。“利用法律漏洞”的非善意行为，不是“正当”的行为，而正当行为的理由或可能性是在于：法律规则做为“活的条款”的可伸延性，因为“法律”只不过“是对法官在面临某具体案件时将如何行为的预测”〈23〉。关于“法律是规则还是活动，或是兼备？”的问题，以有关“法律推理中”的“权利和道德原则”因素的必要〈24〉，在法律规则之外的存在，是法律存在的条件（制约），法律的缺漏处并不是真空，“真正制定法律的是一国公民的生活实践”〈25〉。
1、尽职调查的发现。并非对事实的发现是惟一的目标，律师行为的意义的另一层含义，或者说更重要的任务应当是发现适用法律的行为规则本身。这并不同于要试图归纳出普遍性的“业务指引”，而是指在这些既有成规的空缺之处，律师应当为自已找到正确的行为规则。尽职调查，首先要明确的是委托人是谁，并因此而确定调查的目的。受法律责任的驱使（中国证监委关于《公开发行证券公司信息披露的编报规则第123—律师法律意见书和律工作报告》，第一次确立了“尽职调查”的概念使用）和公司的聘请（委托）之由，与受“中小股东”委托的情况是不同的，前者具有“绿卡”似的通行证，而后者在条件不同的情况下，所谓“尽职”的含意是不尽相同的，因为受个人水平、能力与调查对象不同的限制，无论是因中小股东行使召集股东大会权力的需要，还是因侵权诉讼寻找证据准备，必然取决于个人努力的不同而有不同的结果。
显然，每一案件的不同事实，必然造成在“业务指引”之外的特殊性，关于“如何进行尽职调查”的回答并不能局限于直接的问答，而是需要不断地在具体行为中体现对规则的运用，或者说体现出创制的行为规则，还有就是关于上述基于“法律责任”的强调和公司委托，与保护中小股东权益需要的委托责任不同的是在于：一个是事前，一个是事后，前者如中科 创业重组前已烂掉，为配合二级市场庄家炒作，包装利润〈26〉，在炒作之前必有的“法律意见书”，在事件发生之后看来，是当时佯装不知还是水平和能力有限？后者如红光实业虚假披露公司信息，在中小股东知道利益被侵犯之后，尽职调查发现的意义，对律师自身而言，只能是找到有关部门为解决问题（弥补或赔偿）而提供有效方法的“行事路径”，而不仅仅是为遵从法律规则或行业规则（业务指引）所规定的方式或方法去行事。
2、法律意见的指引。相对于保护中小股东权益的责任而言，律师即时的法律意见“指引”，是指恰当的对象确认和对行为正确的意见提出，以及让目标对象采纳其意见的方式的应有包含。福建三农襄阳轴承和燃气股份在2003年3月刚实施配股，转眼到7月份竟然成了亏损公司〈27〉，虽然期中财务报告并非要有律师的“法律意见书”，即时的“法律意见书”有或没有并不是所要讨论的，关键是在于随时应有的法律意见是怎样提供的，更要强调的是，律师若干行为被“忽视”并不表明律师的法律意见指引是否得当，而是在于提供“指引”或者是提供错误的“指引”过程中，没有找到律师自身行为的“指引”，仅是屈从于案件当事人一方的需要 ，以法律的缺漏给这种做法找到理由和“可能”。
3、派生诉讼的选择。股东提供证据的工作核心，不能不与法律规则相联系，但这并非能等同于律师为自已行为的选择所做选择。2004年8月，小股东诉红石公司“信息披露虚假”案中，律师的代理行为在与法律的靠近过程中，由于法律程序或实体规则对“谁动了中小股东的奶酪”问题〈28〉的回答含混不清，导致律师行为的选择难以言表，从而有其异途，虽然有达到目标的可能，但意义并不相同。
三、后果不明：异议中的补救措施。
对于尚处于讨论中的修改方案，以及有关修改的诸多建议所反映的规则未立之处的空白，使律师所面临的是这种现实状态下的行为，显然不能以“法无定论”而可“任意所为”，行为的无可回避迫使对选择正确提出要求。当中小股东的利益成为“后果”时，律师为体现法律救济而“自行其事”（法无定则之故）的情况，十分必要予以整饬的。因为律师做为行为者在具体案件代理中的行为规则的特殊性，要体现的是具有可被普遍认可的共性。如异议股东股价价值评估权、表决权集合（累积投票制），独立董事等尚无完善规定，但这并不等于可在这些若干空缺之处的混乱中“乱来”，也不能以此为错误寻找“理由”。
（1）累积投票制度的试行。相对于累积投票制，律师行为的“试行”是指：既然要有效（对保护中小股东权益而言），行为就不可能对有积极作用的制度采取回避态度，由于累积投票制度是公司表决机制改进的方向之一，但表决机制本身实际上相关于表决权的适用范围的确定（选任或解任董事、批准公司组织结构变更等），股东会议种类及目的性的确定（定期、临时和特别会议），股东大会召集程序制定（召集人、会议通知、法定人数的确定）等〈29〉，累积投票做为投票效果的计量方式，在实际适用中与表决权代理、代理权征集、表决权托〈30〉等，表决权行使方式相关，显然，律师行为必然贯穿于其中，包括具体的公司表决机制的设计（这当然系于委托人的意愿，多数决定原则下的大股东做为代表公司意向的委托，是难以提供这种机会的），具体履行表决权代理、征集、信托的直接当事人或当事人的代理人，或者是做为表决中的在场证人（提供咨询、制作有关法律文件，实施相关既定的合法程序），但因公司“意思自治原则”，上述制度的试行，在法律尚未确立和经验不足的情况下，律师的行为规则不是指具体设计或操做这些行为中，而是指在操做这些制度的的行为所试行的“选择”，使之成为因“行为”而有的准则。2002年1月7日证监会和国家经贸委发布的《上市公司治理准则》第31条对“上市公司”实行累积投票实行“许可主义”的“选出式”原则，即规定上市公司“应积极推行累积投票制度”，但同时又实行“强制主义”原则，规定“控股股东比例在30％以上的公司，应当采用积投票制度”。据统计，截至2003年底，我国“半数以上控股股东持股在30％以上的公司陆续实际了积投票制度”〈31〉，但该制度实行中的问题，一是制度本身的问题，如“增加了不良股东与公司讨价还价的谈判力”，“挫伤了投资者的积极性”，“使董事会议而不决”〈32〉等，二是制度设计存在的问题，如持股比例与大股东悬殊太大的二股东或小股东，适用累积投票制度“实际作用不大”，对占有上市公司40％的股东持股比例超过50％的股东绝对控股公司，“累积投票制度无法发挥其有效作用”〈33〉，并因此必须公开征集投票权相结合，对上述两方面的缺漏，律师在为公司设计具体累积投票实施细则中，必须对利益均衡制约做出思考，决定其出发点和方式方法，进行选择和创意，然而这是不可能有统一模式的。
（2）独立董事制度试验。对选择独立董事的程序操做，或做为独立董事的代理人，以及担任独立董事，是律师作用相对于独立董事制度的体现。证监会2001年6月18《关于上市公司建立独立董事制度的指导意见》，做为该制度运行的蓝本，但在独立董事的产生机制上，未规定控股东和大股东的“回避制度”，造成中小股东“无法保护自已的利益”〈34〉，而有关为“抑制大股东在独立董事产生机制上的作用”的建议，体现在具体程序上提名中程序上，“由中介机构推荐人选”的可能〈35〉，所反映的仅只是律师可能做为被提名人的一个方面问题，但也有意见认为，在一定年限内受雇于公司的人员，包括“法律服务人员”，“应被排斥于独立董事范围之外”〈36〉，至少表明律师做为独立董事的“试验”是有争论的，欲行其事必须有要独立的发现和创新，而做为代理人身份，包括受雇于公司而操做 独立董事的产生程序，和在选举中受中小股东委托而参予表决，无疑需要独立行为的规则。对选举独立董事的操做，受公司董事会委托的身份决定了其维护公司利益的立场，因此，相对于保护中小股东权益的要求而言，在提名和表决问题上，对与提名相关的程序，包括征得被提名人同意，提名人发表意见（就其独立性），公司公布上述相关内容，报送监管机构和证券交易所，送证监会审查等，以及有关表决程序，包括对累积投票制或大股东回避制的实行，在律师的具体操做过程中，其建议和若干行为的方式方法，是与结果是直接相关的。从做为独立董事的代理人方面看，其履行职责的意见和具体的代表行为，与律师做为独立董事直接行使职权，都要求在已有的法律规则下找到或发现使其行为有效的路径。在这种发现过程中，对律师行为规则的要求是在于应保持的一贯做法，以应体现为保护中小股东权利的内容。现有法律制度并未规定律师不能担任独立董事，其身份一般来说，符合“无关联性”的要求，对“法律专家”的身份与“经济专家”的要求并不必然挂钩 ，也与律师的职业基本要求（职责要求是为法律实行而工作）没有特别的不一致之处，这就更明显的突出了律师行为规则的重要性，即在既无成规之处，若无对法律的真实理解和真诚态度前提指引下的负责态度和行为，做事“无原则”，很可能会陷入导致过错责任迷途。
（3）诉讼试用。由于侵权后果已经形成，对诉讼的选择在寻找与侵害后果的直接因果关系上，以及为完成证明所提供有效的表达方式和获得法律的救济问题上，律师所面临的困难（如前述缺少法律根据），更确切地表明这种状态下律师行为规则的重要性，以及更充分地体现了律师行为本身以“规则”证实法律的应有发现。最高法院2002年1月9日发布的法释[2003]2号文“关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件若干规定”，是对《公司法》相关规定欠缺的一个弥补，该规定第一条对案件“受理”的确认，为律师代理此类诉讼开启了路径，而规定第六条对有关以“投资人”定义原告主体资格，是对直接诉讼中相关中小股东为保护自身利益的可能性予以了确认（当然，该规定第七条对“被告”范围的列举中包括“律师事务所”），对有关“损失”的认定在规定第29条至35条有明确规定，然而，首先除此以外的若干需要派生诉讼的“侵害”行为，如二级市场上市机构的几家基金以假行情诱骗中小投资者，“最终把老百姓套牢”，公司包装利润上市，配股前操纵净利润，大股东虚假出资等，一是不在法定的“信息披露义务”范围内，二是非“信息披露”义务人，没有法律规定可以诉讼；其次，如对诉讼费用的承担问题上，中小股东一是难以承受，此不同于以“投资人”身份起诉，股东代表公司诉讼（维护自身和公司利益是相关联的），往往难以承受巨额诉讼费；二是不合理，现有法律并无规定律师的“合理”建议（没有法律规定的情况下）的提出，以及具体在程序运行中实行的方式方法，包括对可诉性的寻找，如在现有条件下对大股东的造假行为虽不属“虚假信息披露义务人”，但其“授意”的行为追究（寻找证据），无疑是律师的责任和作用的体现，以及对不能诉讼的判断和其它解决方式的寻求，都是同样重要的，如通过独立董事或受中小股东委托召集投票权，这些若干行为中，律师并非可以“任意行为”（在法无定则的情况下），而是以其对规则性的追求，体现其行为规则的形成 过程中的追求方式。
（4）异议股东股份价值评估制度试探。相关于中小股东“合理”地退出公司，对其利益进行有效的司法救济，异议股东对其股份的公正价值要求进行评估，并由公司以此“买回股票”的制度，相对于股东诉讼制度而言，是更有效率的一种中小股东救济制度，成本低，并且可以克服派生诉讼原告诉讼费担保的负担，以及免除“竭尽 公司内部救济”原则下繁琐程序，但此制度我国现有法律并无规定，对其试探意义在于现有的“股权转让”规定，可在具体操做以对股份的“公平价值”要求的尊重来实现，律师行为相对于此，一方面是在于公司自治原则下对此制度的“可采纳”的争取，二是在具体行为中以操做体现，这无疑会提高公司的诚信形象和中小股东的投资积极性，但在“异议”范围内的确定理由的成立，以及评估方式，公司“买回”的程序上，对规则的需要正是律师行为以规则才能确保的。
四、路径不同：说明性的简要枚举。
为行为规则而应有实现方式，显然是不尽相同的，但这种方式的应当存在和应有表现形式，并非对是指导行为的“思想”的无形，企图规则，而是指“思想”的外在表现是可认知的，律师职业的共同属性，为这种认知条件下进行枚举式说明，提供了可能。
1、政治性关注的引用。安索尼T•克罗曼将律师的“实践智慧”和“政治博爱 ”的需要相提并论，并论及“政治家的目标是他或他所属的共同在的利益”，他们的“特殊美德 在于他们对于这一利益非凡的献身精神”〈37〉。中小股东利益保护具有的社会普遍性应首先是政治性关注的目标，然而地区经济的发展往往依赖于公司大股东们的“投资行为”，同样也是政治领导人所重视的，无论律师的操做行为怎样进行，都不能把政治性关注放在一边，然而，引起“政治性关注”需要的规则是：（1）大股东和中小股东在引起“关注”时的“利益均衡点”的“可移动性”根据，对这二者矛盾时保护一方利益的倾向性是在随时变化的；（2）直接和间接的沟通。有关中小股东利益保护，怎样引起政治性关注，其渠道原则来讲是有直接和间接之分，前者包括律师在行为中与政治性关注的联系，后者包括这种行为引起的反映渠道（信访、新闻媒介等），能适度表达中小股东利益要求，包括反映意见的方式方法、分寸感等；（3）事实的真实性要求。以真实的事实来表现，律师不应干预其原有状态的表述，更不能过分渲染、填补和造假，但应指明这种表述的指向，即目的在于引起政治性关注；（4）法律归责，律师意见体现为法律对事实后果的归责结论，点明问题出现的意义，但并应不仅只包括法律归责本身，还应对法律责任明确后的社会后果应有估计。
2、充足理由律。不仅是指法律意义上的依据，而是在道义情理上，中小股东利益所代表的弱势群体的普遍性存在，以及这种利益被损害的程度，包括对争取重视有用的相关情节，在“充足理由”的前提下，才是可为的，或者说在律师的行为存在可促进这种充足理由的形成的情况下，才是“可行为”的。
3、触发点探析。中小股东利益保护是因这种利益被侵害过程或后果的“被发现”，是事件的触发点，没有这种触发点的事实，是应慎重的，至少表明其“程度”相关于保护中小股东利益而言，是不是存在应有的必要反应，是值得老本考虑的，引起的程序价值耗费，是否对等问题，都是应予权衡利弊的因素。触发点往往是问题的核心所在，也就是说，如果没有这种触发点，或这种触发点是可消除的，律师行为是没有必要的，中小股东的利益如果可通过分析而予说服“可放弃”，当然没有必要引起法律程序。
4、妥协性体现。保护中小股东利益被证明法律保护仅是一个方面，社会保护的需要所反映的是律师行为在法律规则以外的意义，只能通过协商（妥协）来解决；而妥协性的含意的另一方面是，对保护中小股东利益而言，可以通过“利益交换”，来变更行为方式，不能以大股东利益为直接对抗的对象，事实上，除大小股东利益外，公司利益还包括职工、债权人利益等，而公司本身还应对社会利益负责，这些因素，无疑是妥协性体现的必要因素，律师的“实践智慧”，应在妥协性上有最充分的体现。
5、道德关注的激发。道德规范是由社会施予约束力，将中小股东利益保护中若干侵权行为在道德尺度上予以衡量，以引起社会施予约束力，从而实现目的，是律师行为必要的路径。而这样做的方法上，一方面要注意对能否引起道德关注的进行甄别，是律师判断“胜负”的尺度之一，不能仅以法律尺度来判断（由以上说明，法律的归责有限，且社会的关注才是完整的）；另一方面是，对可能性转化成现实应有的渠道的进行适当的选择，应该不仅局限于新闻媒体的直接披露要求，而是在于如何能够够通过行为引起包括新闻媒介在内的各界关注，并且，应使这种关注包含道德上的意义，而不仅是法律上的含义。
6、诚信含意的体现。显然，“诚信”并不是指律师的技能，而是品德，但有关于“诚信”含意的体现，则是技能而不是品德。品德相对于个人素质而言，并不必然发生其以技能为保护中小股东利益服务而是否有“成效”的后果。“诚信”体现的技能应是前后一致的要求，不仅是法律逻辑，而是行为逻辑，这其中又包含着“逻辑”本身的应有的变化，就是技能的体现。事实上对律师行为规则而言，对“诚信”的体现应做狭义的解释，这样才会使我们重视技能，但应该强调的是，反过来说是更重要的，也就是律师的任何技能所应展现的目的之一，就是体现了前后一致的“诚信”。
7、对可预见性的把握。如前述，无论是对前后一致的“诚信”体现的需求，还是相关于律师行为的具体实践意义而言，对案件事实是否具有可预见性，应是律师在行为起始的重要选择之一，不具有可预见性，是困难的，应放弃的，但对可预见性的尺度把握，则是指对一个过程而言，并不仅只是对起始条件的分析。
8、事务主义的逻辑。
陷入事务之中的迷失是指随事件情节的发展而亦步亦倾，然而介于自我和事件情节之间的选择路径，是一个需要不断调整思路和选择方法的过程，但无论怎样选择，行为的逻辑不仅是“诚信”的体现，也是科学含意上“可重复”的正确性体现，没有规则的“杂乱无章”，显然缺乏清晰的路径，而难以“重复”，没有可重复性的发现，不是科学意义上的东西，律师要找的“科学”是在于它的正确性。
9、对作风中的个性方向的选择。敏捷、谨慎、开朗等作风的个性化体现中，应该有所选择，选择本身就代表“服从目的”的问题，律师的作风显然不是必然的规则，但对此进行选择，则体现了目的和行为相统一的技能。对选择而言，是应有规则的，包括相对于事件而言，需要谨慎，甚至保持沉默，这是一方面，从另一方面来说，敢于直接和言辞的“外交辞令”式的表达 ，经及适用曲折的藏锋之必要，都是“作用”的体现，又都不是必然的“作用”中的个性张扬，适度和又有选择性的“有的放矢”，才是规则体现。
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