浅议恶法亦法/余秀才

作者:法律资料网 时间:2024-07-01 02:19:37   浏览:8327   来源:法律资料网
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浅 议 恶 法 亦 法


恶法亦法”的形式逻辑结构是“坏人也是人”,然而这不过是对论题望文生义的理解,没有多大意义。“恶法亦法”与“恶法非法”之争的真正意义在于:执法者是否应当执行恶法,守法者是否应当遵守恶法?
什么是恶法?要解决这个问题,必须先解决什么是法?关于什么是法,古今中外的法学家可谓众说纷纭、各有千秋,我国的理论认为,法是调节人们行为的规范、法由国家制定或认可、法规定了人们的权利、义务和权力、法由国家强制力保证实施[1]。
所谓恶法,指的是邪恶的法律,并非不科学或有毛病的法律。首先应当将恶法之治与人治区分开来。恶法也是国家制定或认可并由国家强制力保证实施的一条、一组、一部法律或整个法律制度。恶法必须表现为国家力求执行的规则,换句话说,恶法也要求在该法域“有法可依,有法必依”。没有表现为规则的政策、指示、命令,或者制定给外国人看而并不打算严格执行的“法律”,例如某些国家反腐败的法律,是不配称为恶法的。其次还必须把恶法与不科学或有毛病的法律区别开来。一个人可能有许多毛病,可能很愚蠢,但并不见得是一个恶人。任何法律都有毛病,要求法律没有毛病无异于放弃法治。
恶法亦法最早可以追溯到苏格拉底的“守法即正义”的思想,他认为:服从法律可以感谢国家赐予的恩惠,有利于提高城邦成员的道德水平和正义意识,因而服从法律是公民的天职、责任和义务。并且他自己就以自己的行为履行了服从法律的义务,据柏拉图《申辩篇》记载,苏格拉底拒绝朋友们为他安排好的越狱计划,可以逃走而不逃走。在生命的最后一个月的时间里,他视死如归,最后平静地饮下了毒酒,实践了他的政治和法律信仰[2]。 真正提出“恶法亦法”这一论断的人是分析法学派的奥斯丁,他严格区分了法律和道德,认为法理学的任务是研究法律,而不管它的道德上的善与恶[3] 。
判断一个法是善法还是恶法,存在两大问题:(1)判断的标准具有不确定性,该以什么作为判断标准可以说是自古以来就是有争议的问题。(2)判断的主体是谁的问题,实质上,即谁有权作出这种判断的问题。任何法都不是天生就有的,而是在特定的历史条件下产生的,有其产生、发展和变迁的原因和过程,也就是说,任何法,哪怕是恶法,都肯定保护了一些人的利益,得到一些人的支持,而且这些人多半是统治阶级,掌握国家政权。这些人会愿意说这些所谓的“恶法”是恶法吗?
关于判断是否恶法的标准是什么?有人提出三个标准:(1)是否多数人意志的体现,(2)是否符合大多数人的利益,(3)是否有利于生产力的发展。
我个人的看法,多数人的意志,多数人的利益均不能作为判断是否恶法的标准,否则发生了世界性影响的古罗马法就会被归入恶法之列,因为它显然没有体现妇女、家子和奴隶的意志,也没有保护这些人的平等权益。同时现代社会那些歧视少数民族的法律却可能因为它们反映了多数人的意志和利益而被归入良法之列。是否有利于生产力的发展同样不能作为判断法律良恶的标准,否则希特勒的告密法和斯大林的古拉格群岛压迫法都成了良法,因为希特勒领导德国走出了经济危机,古拉格群岛则把本来是国家财政包袱的监狱变成了生产场所。以时代精神作为判断法律良恶的标准,则可能导致把不科学的法律归入恶法之列,使法律像流行服饰一样朝令夕改。
判断法律的良恶只能有一个标准,这就是当时当地人的一般道德观念。凡当时当地的一般道德观念认为是剥夺个人基本权利或者显失公平的法律,就是恶法。这里所谓一般道德观念是因时因地而不同的,例如奴隶制基础上的罗马法,按照现在的道德观念不管它的立法技术有多么优越,都是恶法。但是在罗马法生效的时间和地域中,却不妨假设它是良法,因为当时当地的大多数妇女、家子和奴隶可能认为他们的无权是理所当然的,并没有显失公平到残暴或令人不能容忍的程度。在目前世界政治、经济和法律一体化已经大势所趋的情况下,一般道德观念的当地性仍应得到承认;其理论根据决不是什么“内政不容干涉”,而是“被统治者的同意”。正是“被统治者的同意”构成了公民守法的道德基础,这种同意可以是直接的、间接的或者默认的。作为评价法律良恶的标准的一般道德观念之所以必须用“当地性”来限定,就是因为只有当地人才是真正的“被统治者”。自然会有人提出,不同阶级、阶层甚至不同职业、性别、年龄的人有不同的道德标准。一般而言这种说法是不错的。但同时同地的人不可能没有一些共同的道德观念,正是这些共同的道德观念,如贼无死罪、欠债要还等,构成了判断法律良恶的标准。
事实上谁也不会主张恶法多多益善、恶法万岁,同时谁也不会主张任何人有根据一己之好恶反抗法律的权利。真正的分歧在于:是用修改法律的立法手段尽快结束恶法的效力;还是用不执行、不遵守的办法直接抗拒恶法。恶法亦法论认为修改法律是唯一可用的手段;而恶法非法论认为立法修改以前也不应执行,不应遵守,一天也不能让恶法生效。前者强调秩序的价值,强调执法、守法习惯的养成;后者强调正义的价值,强调个人的基本权利不可侵犯。我认为,秩序和正义都是人类生存不可缺少的价值,守法执法习惯的养成和个人基本权利的保护都是法治所追求的极端重要的目标,我们不应当在二者中间进行鱼和熊掌的择决,而应当尽量将二者调和起来,恶法亦法与恶法非法之争,与规则治理和自由裁量之争一样,将是法学争鸣中一个永恒的论题。
二战结束后,在联邦德国,曾有这样一个著名的合法的道德恶行案件:被告原是一位德国军官的妻子。1944年,她为了脱离其丈夫,向纳粹当局密告其夫曾发表诋毁希特勒和政治当局的言论。结果,根据1934年纳粹政权的一项法令,其夫被判处死刑。1949年,这位妇女在联邦德国法院被指控犯有1871年《德国刑法典》规定的非法剥夺他人自由的罪行。这位妇女辩解说,她向当局告发其夫的行为是依法进行的,她并没有犯罪。她的丈夫是根据当时的法令被判处刑罚的。但联邦德国的法院坚持认为,被告所依据的法令,由于违反了基本的道德原则,因而是无效的。另外,被告并不是心怀义务去告发,而纯粹是出于个人的卑鄙的目的,因此,被告的行为违反了一切正直的人良知和正义感。最后,法院以这些论点为理由判处被告徒刑[4]。对此,新自然法学派的富勒认为,当时西德的司法部门的确处于一个极为复杂的困境:一方面,它不能简单地宣告纳粹政府的一切法律和判决都是非法的、无效的,这样将造成长达十二年的法律上的脱节。另一方面,它又不能将纳粹政府在法律名义下所作的每一个邪恶行为的后果都归之于新政府,以致后者永远遭受玷污。他的结论是:不符合法律的内在道德的法律,就不能称之为法律[5]。
究竟恶法应不应当遵守和执行?解决这个问题之前有必要先回答另一个问题:个人为什么必须遵守国家的法律?仅仅因为强制吗?一个仅靠强制维持的法律能长命吗?我们有义务遵守黑社会的规矩以防其惩罚吗?我们遵守法律,其实不过是因为我们愿意遵守,至少是愿意忍受。这就是“被统治者的同意”理论。在当代世界,“同意”理论要求法律由民选的立法机关制定并不得与作为人民意志的宪法相冲突,要求赋予个人以互通声息形成多数从而撤销有效法律的权利,这就要求言论自由和结社自由。
对恶法的直接反抗,包括消极地不执行、不遵守恶法,也包括积极地以和平手段(包括游行、罢工、罢市、罢课、绝食等)或革命的手段反抗恶法,对恶法的批评如果不与直接的反抗相结合,实际上意味着对恶法效力的承认。批评的对象不但可以是恶法,也可以是人治、有毛病的法甚至良法。批评是个人(包括执法者)固有的权利,禁止或限制对法律的批评是政治黑暗和整个法律制度邪恶的证据。因为这样做实际上堵塞了以和平手段修改或撤销恶法的可能。
恶法亦法论者如果不是存心为邪恶辩护,就不应该反对对恶法的批评,为了不冒以腐败的执法者的专横代替恶法统治的危险恶法非法论的真正意义在于:它为遭受恶法损害的人尤其是为了不得已反抗恶法而遭受损害的人,在恶法修改或撤销后得到补救提供了一个充分的理由。这种补救包括恢复名誉,但更重要的是金钱赔偿。
作者:余秀才(原创)
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注释:
[1] 沈宗灵主编,北京大学出版社《法理学》,2001年12月第五次印刷,第29-30页。
[2] 北京大学出版社《西方法律思想史》2002年2月第一版第一次印刷,第21页。
[3]北京大学出版社《西方法律思想史》2002年2月第一版第一次印刷,第236页。
[4] 北京大学出版社《西方法律思想史》2002年2月第一版第一次印刷,第304页。
[5]北京大学出版社《西方法律思想史》2002年2月第一版第一次印刷,第304页。


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甘肃省森林公园管理条例

甘肃省人大常委会


甘肃省人民代表大会常务委员会

公 告

(第69号)



《甘肃省森林公园管理条例》已由甘肃省第十一届人民代表大会常务委员会第三十次会议于2012年11月28日通过,现予公布,自2013年1月1日起施行。



甘肃省人民代表大会常务委员会



2012年11月28日



甘肃省森林公园管理条例



2012年11月28日省十一届人大常委会第三十次会议通过



第一章 总则



第一条 为了保护和合理利用森林资源,规范森林公园管理,发展森林生态旅游,根据《中华人民共和国森林法》等法律、行政法规的规定,结合本省实际,制定本条例。



第二条 本省行政区域内森林公园的建设、保护和管理适用本条例。



本条例所称森林公园是指以森林资源为依托,具有一定规模和质量的森林风景资源以及适宜的环境条件,按照法定程序批准设立,可供人们游览、休闲或者进行科学、文化、教育等活动的地域。



第三条 森林公园的建设、保护和管理,应当遵循保护优先、科学规划、统一管理、合理利用的原则,坚持生态效益、社会效益和经济效益相统一。



第四条 县级以上人民政府应当加强对森林公园建设和管理工作的组织、协调和领导,将森林公园公共基础设施建设纳入本行政区域国民经济和社会发展规划,将森林风景资源保护和管理经费纳入本级人民政府财政预算。



第五条 县级以上人民政府林业行政主管部门及其所属的林业管理机构按照管理权限负责本行政区域内森林公园的监督管理工作。



县级以上人民政府发展和改革、公安、交通运输、旅游、国土资源、环境保护、住房和城乡建设、水利、文化等部门按照各自职责,做好与森林公园相关的监督管理工作。



森林公园管理机构负责森林公园的日常保护和管理工作。



第二章 设立与建设



第六条 森林公园分为国家级和省级。



设立国家级森林公园,按照国家有关规定申报。



设立省级森林公园,由申请人提出申请,经省林业行政主管部门审批。



第七条 设立省级森林公园应当具备下列条件:



(一)森林、林木、林地权属清楚,林地界线明确;



(二)面积一百公顷以上,森林覆盖率百分之五十以上;



(三)森林风景资源质量等级达到国家标准三级以上,森林公园质量等级评定分值在四十分以上;



(四)有相应的管理机构和技术、管理人员。



第八条 申请设立省级森林公园,应当提交下列材料:



(一)申请文件;



(二)可行性研究报告;



(三)森林、林木和林地的权属证明;



(四)森林风景资源的景观照片、光盘等影像资料;



(五)管理机构职责、制度和技术、管理人员配置等情况的说明。



第九条 申请设立省级森林公园的,由所在地林业行政主管部门自收到申请材料之日起十五日内提出审核意见,报省林业行政主管部门。省林业行政主管部门应当自收到审核意见之日起二十日内作出书面决定。符合条件的,予以批准;不符合条件的,不予批准并书面说明理由。



森林公园的撤销、分立、合并或者调整区界范围、变更名称等,应当报经原批准机关批准。



第十条 森林公园自批准设立之日起十八个月内,森林公园管理机构应当委托具有相应资质的单位,编制森林公园总体规划。



省级森林公园总体规划由省林业行政主管部门批准。经批准的总体规划是森林公园保护、建设和管理的依据,不得擅自变更;确需变更的,应当经原审批机关批准。



第十一条 森林公园内的建设项目应当符合总体规划的要求,其选址、规模、格调等应当与周边景观与环境相协调,相应的旅游服务设施、废弃物处理设施和防火设施应当同时设计、同时施工、同时使用。



森林公园内已建或者在建的项目不符合总体规划的,应当按照总体规划逐步进行改造、拆除或者迁出。



第三章 资源保护



第十二条 森林公园管理机构应当加强森林公园内森林、林木、水源等自然资源的保护和管理,对森林公园内的古树名木、古园林建筑、历史遗迹等进行编号登记,建立档案,设置专门保护措施。



第十三条 森林公园管理机构应当加强对野生动植物的保护,定期开展野生动植物资源调查,建立档案,对野生动物的栖息地、野生植物的原生地设立外围保护地带或者设置保护设施。



第十四条 森林公园管理机构应当对林业有害生物进行调查、监测和预防;发现疑似突发林业有害生物等异常事件的,应当采取应急措施,并及时报告有关林业主管部门。



第十五条 森林公园管理机构应当建立护林防火责任制度,配备防火设施设备,设置防火标志牌,划定禁火区和防火责任区,制定防火应急预案,定期开展防火检查,消除火灾隐患。



第十六条 在森林公园内进行科学研究,教学实习,拍摄影视片,采集标本、种实及其他林副产品,应当征得森林公园管理机构的同意,按照有关规定办理手续。



第十七条 在森林公园内不得有下列行为:



(一)擅自采摘、采挖花草、树木、药材等植物;



(二)非法猎捕、猎杀野生动物;



(三)刻划、污损树木、岩石和文物古迹;



(四)损毁或者擅自移动园内设施;



(五)在非指定区域野外用火;



(六)擅自摆摊设点、兜售物品;



(七)未经处理直接排放生活污水和超标准的废水、废气,乱倒垃圾、废渣、废物及其他污染物;



(八)法律、法规禁止的其他行为。



第四章 利用与管理



第十八条 森林公园的经营权或者项目经营权可以依法进行流转,流转后的建设和管理应当符合森林公园总体规划。



以国有森林资源为主体设立的森林公园,其经营权或者项目经营权依法进行流转的,应当进行评估,并报有关行政主管部门核准。



以集体所有的森林、林木、林地为主体设立的森林公园,其经营权或者项目经营权的流转应当经原森林、林木、林地所有权人或者使用权人的同意,并签订协议,报原批准设立森林公园的林业行政主管部门备案。



第十九条 森林公园管理机构可以根据园区资源特点,建设自然科普教育场(馆),对古树名木和主要景观景物设置解说牌示,提供宣传品和解说服务,向公众普及自然科学和文化知识。



第二十条 森林公园管理机构应当做好森林生态旅游服务,根据森林公园的生态承载能力,合理组织旅游活动,控制接待规模,不得超容量接待游客。



第二十一条 森林公园管理机构应当制定游客须知等管理制度并公示,在主要景区、景点设置卫生、环境保护、旅游服务设施或者标志,在危险地段设置安全防护设施或者警示标识,对交通工具、游乐设施、水电设施定期进行安全检修,及时清除安全隐患。



存在安全隐患的区域,不得对公众开放。



第二十二条 森林公园管理机构按照价格主管部门核定的标准收取门票和有关交通、服务费用,主要用于森林风景资源的培育、保护及森林公园的建设、维护和管理。



森林公园管理机构应当按照有关规定采取减免门票等方式,为老年人、儿童、学生、现役军人、残疾人等提供优惠。



第二十三条 在森林公园内从事经营活动,应当征得森林公园管理机构同意,依法办理营业证照。



第二十四条 县级以上人民政府林业行政主管部门应当健全监督管理制度,加强对森林公园总体规划的实施及其他经营管理活动的监督检查。



第二十五条 森林公园有下列情形之一的,由批准机关予以撤销:



(一)主要景区的林地变更为非林地的;



(二)改变以保护和培育森林资源为主的经营方向的;



(三)批准设立两年内未按规划进行开发建设活动的;



(四)无法继续履行保护利用森林风景资源义务或者提供森林旅游服务的。



第五章 法律责任



第二十六条 违反本条例规定,未经批准设立、分立、合并或者调整区界范围、变更森林公园名称的,由县级以上人民政府林业行政主管部门责令限期改正,没收违法所得;逾期不改正的,处一万元以上三万元以下罚款。



第二十七条 违反本条例第十七条规定,情节轻微的,由森林公园管理机构责令停止违法行为、限期恢复原状或者采取其他补救措施,并处五十元以上五百元以下罚款;情节严重的,由县级以上人民政府有关行政主管部门依照法律、法规的规定予以处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任。



第二十八条 森林公园管理机构不执行森林公园发展建设规划、不履行森林公园管理职责或者经营管理不善致使森林风景资源质量等级下降的,由县级以上人民政府林业行政主管部门责令限期整改,并处五万元以上十万元以下罚款。



第二十九条 违反本条例规定的其他行为,法律法规已有处罚规定的,从其规定。



第三十条 县级以上人民政府有关行政主管部门、林业管理机构及其工作人员在森林公园监督管理工作中滥用职权、徇私舞弊的,依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。



第六章 附则



第三十一条 本条例自2013年1月1日起施行。







 



配偶权研究
马 强

编者按:
  在修订《婚姻(家庭)法》中是否应引进配偶权制度,专家学者之间颇多争议。这里我们选登两篇来自审判前沿,观点截然相反的论文,一篇出自年轻的博士法官,一篇出自资深的高级法官。见仁见智,读者不妨也来参予争鸣。
一、问题的提出
  在修订的婚姻家庭法中是否引进配偶权保护机制是一个颇有争议的问题,尽管学说见解意见纷呈,但审判实践却已先行一步,提出了这一问题,我国首例妻子状告第三者侵害配偶权案在重庆市审结,该案的案情是:原告周远华以被告谢光萍与其夫张长春完全超出了一般的同志和朋友的交往关系,造成原告家庭不和睦为由向重庆市渝北区人民法院起诉,要求法院判令第三者谢光萍立即停止插足自己的家庭、赔礼道歉并赔偿精神损失费5?5万元。一审法院基于原告周远华的儿子提供的证据,认定被告谢光萍对原告周远华家庭的不和睦有过错,判决被告谢光萍立即停止侵害原告周远华的婚姻家庭关系,并向原告赔礼道歉。被告谢光萍不服上诉,重庆市第一中级人民法院终审裁定此案不属于人民法院民事案件受理范围,撤销一审判决,驳回原告周远华的起诉。1对终审法院的处理意见,我们不想枉加评论,但一、二审法院大相径庭的处理结果使得我们不得不研讨配偶权制度的有关问题,也使得我们不得不重新审视配偶权制度的价值。
二、对配偶权本质的探讨
  配偶权的概念,乃是由英美法系国家率先提出并使其日臻完善的。在英美法国家看来,所谓配偶权,是指配偶之间要求对方陪伴、钟爱和帮助的权利2。我国学者对这一定义有所批评,认为其并不准确3。我们认为,一个科学、完整的定义,不仅要充分体现出该定义所包含的内容,而且还应当充分再现该定义的性质,有鉴于此,从配偶权是身份权,具有平等性、绝对性和支配性的性质来考虑,配偶权应当是指基于合法婚姻关系而在夫妻双方之间发生的,由夫妻双方平等专属享有对方陪伴生活、钟爱、帮助的基本身份权利。
  首先,配偶权由夫妻双方平等享有,即丈夫对妻子享有配偶权,有权请求妻子陪伴、钟爱、帮助自己,反之,妻子对丈夫也同样享有该项权利,配偶权由夫妻双方平等享有,充分实现了男女人格地位的法律平等。基于配偶权,丈夫不得支配妻子,使妻子处于从属、服从的地位,反之亦然。正如此,现代民法上的配偶权才同传统意义的夫权存在着天壤之别,也正是由于配偶权中由始至终贯穿着男女平等的原则,才使得配偶权获得了生命,才有其存在的价值。
  其次,配偶权的客体是配偶之间的身份利益,并不包括法律明确规定的财产权、继承权等财产权利和利益。
  再次,配偶权具有支配性,但其支配的是配偶的共同身份利益,而不像传统夫权,支配的是对方配偶的人身,配偶权是一种平等的身份利益支配权,这是其同传统夫权的又一重要区别。
  最后,配偶权是绝对权,由配偶专属所有,其他任何人都是配偶权的义务主体,都负有不得侵犯配偶权的义务。因而,配偶权也是侵权行为的客体,任何人侵害配偶权,都应当承担侵权的民事责任。
三、配偶权具体派生权研究
  配偶权是基本身份权,是基于法律规定的夫妻身份地位而产生的,但配偶权作为基本身份权还包括诸多派生的身份权。基本身份权确定,则当然发生派生身份权,基本身份权变动,则派生身份权变动,究其配偶权包括哪些派生的身份权利,学者们的主张颇不相同,4配偶权“不独为权利人之利益,同时为受其行使之相对人之利益而存在,”5这决定了配偶权从本质上讲是权利,但却以义务为中心,权利人在道德和伦理观的驱使下自愿或非自愿地受制于相对人的利益,因而权利之中包含义务,基于此,有的学者称配偶权为“合权利义务为一体的新型权利”,我们认为,配偶权作为一项基本身份权,应当派生出下列权利和义务:
  1?夫妻姓名权
  夫妻姓名权是指夫妻缔结婚姻关系后,妻子是否有独立姓氏的权利,配偶各自有无独立的姓名权是关系到配偶有无独立人格的标志,也是男女平等原则的具体体现,关于夫妻姓名权的立法,取决于法律采取何种夫妻关系基本原则,纵观世界各国关于夫妻姓名权的立法,不外乎有5种基本类型:(1)坚持妻从夫姓原则。如《瑞士民法典》第161条就作此规定。(2)实行从一约定,无约定时从夫姓的原则。如《德国民法典》第1355条第2款就作此规定。(3)允许双方当事人任意约定原则。如《苏俄婚姻和家庭法典》第18条就作此规定。(4)妻子在姓名前冠以夫姓原则。如我国台湾民法第1000条就作此规定。(5)夫妻婚后保持自己原来各自姓氏原则。如我国婚姻法第10条就规定:“夫妻双方都有各用自己姓名的权利。”我国法律的规定,完全贯彻了男女平等的原则,当然,法律作出这一规定并不排除配偶之间可以就夫妻姓氏进行约定。
  2?住所决定权
  住所决定权是指夫妻选定婚后共同生活住所的权利。婚姻或家庭住所是配偶共同生活的依托,应由配偶双方共同决定。现代各国关于住所决定权的立法,主要有4种:(1)丈夫权利主义。这种立法仍然规定住所决定权由丈夫单方行使,只不过行使权利的专制性质有所改变。例如《瑞士民法典》第160条第2款就作了如此规定。(2)丈夫义务主义。这种立法规定丈夫有义务为妻子提供住所,而妻子则享有在该住所居住的权利。如英国法律便作此规定。(3)协商一致主义。这种立法规定婚姻住所由配偶双方协商一致确定。如前罗马尼亚、法国即作此规定。(4)自由主义。这种立法规定夫妻各方都有选择居住地点的自由,如前苏联即作此规定。
  我国婚姻法第8条规定:“登记结婚后,根据男女双方约定,女方可以成为男方家庭的成员,男方也可以成为女方家庭的成员。”这表明在我国男女双方都有平等决定夫妻住所的权利。由此可见,我国婚姻法对住所决定权实行的是自由主义原则。
  3?同居义务
  同居义务是指男女双方基于配偶身份都负有同对方共同生活的义务,夫妻性生活是同居义务的主要内容。此外,配偶的同居义务还包括相互协助义务、共同寝食义务,这两种义务要求夫妻相互支持对方的意愿和活动,共同料理家事,相互抚养、扶助,当配偶一方遭遇危难,对方负有救助、救援义务。同居义务是种法定义务,是夫妻双方共同的、平等的义务,非有正当理由,夫妻任何一方不得拒绝履行同居义务。各国法院在规定夫妻同居义务的同时,也规定在一定条件下夫妻可以暂时或部分中止同居义务,这些条件是:(1)因处理公私事务,需要在较长时间内合理离家;(2)一方因生理原因对同居义务部分或全部地不能履行;(3)一方被依法限制人身自由而无法履行同居义务。此外,国外民法还规定,配偶一方在其健康、名誉或者经济状况因夫妻共同生活而受到严重威胁时,在威胁存续期间有权停止共同生活;提起离婚诉讼后,配偶双方在诉讼期间均有停止共同生活的权利6。
  夫妻一方无正当理由违反同居义务时,有的国家的法律规定了相应的法律后果,例如,《法国民法典》第214条第4款规定:如果夫妻一方不履行其义务时,他方得依民事诉讼法规定的方式迫其履行。就同居义务而言,主要是申请扣押收入或进行精神损害赔偿;再如,英国法律规定,配偶一方违反同居义务,他方享有恢复同居的诉讼请求权;关于恢复同居的判决虽不得强制执行,但不服从这种判决可视为遗弃行为,是构成司法别居的法定理由之一。
  4?贞操忠实义务
  贞操忠实义务又称配偶性生活排他专属义务,它是指配偶专一性生活的义务,它要求配偶双方互负贞操忠实义务,不为婚外性生活。广义的贞操义务还包括不得恶意遗弃他方以及不得为第三人利益牺牲、损害配偶他方的利益。夫妻互负贞操忠实义务是婚姻关系的最本质的要求,婚姻关系的稳定性很大程度上依赖于性生活上的忠诚不二。婚姻以爱情为基础,爱情以性爱为基础,因而,爱情具有强烈的专一性和排他性,如果性生活没有排他性,那么它虽然不会丧失自身的积极作用,但却扩大了消极作用,“在夫妻生活中,偶然因一方不愿意而未能发生性关系,这可能消极地影响着夫妻的婚姻和睦,但它对婚姻关系的损伤远不及一次被发现的婚外性行为。7由此可见,夫妻互负贞操忠实义务对婚姻关系的稳定和婚姻生活的和谐有着极其重要的作用。
  贞操忠实义务是法定义务,夫妻任何一方违反该项义务都要承担相应的法律责任,违反贞操忠实义务的最主要表现形式就是配偶一方与第三人的通奸行为。为了维护婚姻家庭的稳定和保证贞操忠实义务的履行,许多国家立法均规定在配偶一方与第三人通奸的情况下,无过错的配偶一方可以提起侵权诉讼,要求第三人和与之通奸之配偶赔偿其经济和精神上的损失。
  5?日常事务代理权
  亦称家事代理权,是指配偶一方在与第三人就实施日常事务为一定法律行为时,享有代理配偶他方行使权利的权利。其法律后果是配偶一方代表家庭所为的行为,对方配偶必须承担后果责任,配偶双方对其行为承担共同的连带责任。8对配偶的家事代理权,我国婚姻法并未规定,世界上多数国家都作了规定,例如,英国《1970年婚姻程序及财产》就明确规定夫妻互有家事代理权,承认了夫妻双方的对等地位;又如瑞士民法第163条第2款规定,妻超越代理范围的行为,在不能为第三人所认识时,夫应承担责任;美国则规定妻以夫的信用与商人交易,只要夫未表示反对,法律则承认妻有代理权。
  四、配偶权的民法保护
  配偶权作为基本身份权,主要包括上述几项派生身份权,现实生活中,侵害配偶权的行为时有发生,其中尤以侵害贞操忠实权的通奸行为最为典型。基于侵权行为法法理,配偶权侵权是一般侵权行为,其构成要件有损害事实、因果关系和过错。从国外处理此类案件的实践看,配偶权又有不同于其他一般侵权行为的特性,因此,在认定配偶权侵权时应当注意以下问题:
  (一)侵权行为的认定
  侵害配偶权的行为,就是以通奸的方式致使配偶一方享有的配偶权身份利益受到损害而违反保护配偶权法律的行为。该侵权行为的方式须以作为方式为之,应以与有配偶之男女通奸为内容。不具有通奸内容,不为侵害配偶权的行为;有通奸行为,但系未婚男女的性行为,因为双方均无配偶,不具有配偶的身份,也不能构成侵害配偶权。
  (二)关于过错的认定
  在主观过错方面,侵权行为人只能是出于故意实施侵权行为。即侵权行为人在主观上故意违反婚姻家庭法律规定,明知合法婚姻关系受法律保护,合法的配偶身份利益不受侵犯却实施该行为。如果配偶一方向第三者隐瞒了夫妻关系存在的事实,第三者确实不知道与之发生性关系的一方已有配偶,那么第三者的行为不构成侵害配偶权的行为,只是与之发生性关系的配偶一方的行为侵害了配偶权。
  (三)侵权人的认定及责任的承担
  配偶权是绝对权,受国家法律的保护,任何人不得以任何方式侵犯配偶权,由于过错侵害配偶权的,应当依照民法的规定承担侵权责任,配偶一方与第三人共同实施侵犯无过错配偶一方配偶权利行为的,应当承担共同侵权责任,这种侵权责任是连带责任。但是,考虑到配偶权侵权的特殊性,在有的情况下,无过错配偶一方可能顾念夫妻感情或基于其他原因而“宽恕”侵权配偶一方的过错,那么,于此情形,无过错配偶一方有权仅追究第三者的侵犯配偶权的民事责任,在这种情况下,第三者只承担自己所应承担的侵权责任,不连带承担与之通奸的配偶一方应当承担的责任。
  (四)损害赔偿
  实践中,侵犯配偶权的侵权行为给无过错配偶一方造成财产损失的极少,该侵权行为主要是给无过错配偶一方造成精神上的极大痛苦,如果否认被害人非财产上损失的赔偿请求权,那么干扰他人婚姻家庭关系者几乎不负任何民事责任,违反伦理。为了抚平无过错配偶一方的精神创伤,同时制裁侵权行为人,各国法律均规定,无过错配偶一方基于侵犯配偶权之诉,有权要求侵权人承担损害赔偿责任,这种损害赔偿包括经济损失赔偿,更主要是精神损害的赔偿,其基本内容是精神创伤和精神痛苦的赔偿。这种精神损害赔偿具有慰抚金赔偿的性质,侵权行为人依法应向侵权行为的受害人支付慰抚金。其数额,应当依照一般精神损害赔偿的计算方法确定。此外,对于配偶权侵权,受害人有权请求人民法院判令侵权人承担赔礼道歉、停止侵害等非财产责任。
  五、配偶权制度价值评析
  “配偶权利是直接标志和象征婚姻关系实际价值的唯一法律范畴,虽然法律上有关婚姻的其他问题,如纳税、继承范围等都可以表明法律对婚姻的注重,但由于这些问题都不直接反映婚姻关系的实质,因而并不能反映婚姻的心理内容。在今天看来,配偶权利这一概念的价值仅在于它依然可以反映婚姻中的人性。从而,它可以用以区别形式婚姻关系和实质(有人性)婚姻关系”。配偶权不仅规定了夫妻间的权利义务,规范、约束着夫妻的行为,全面反映了婚姻生活的内在本质要求,而且配偶权还保障着婚姻生活的健康发展以及婚姻生活的安全、和谐、幸福,正是由于配偶权在调整婚姻家庭生活中发挥着其他民事权利所不能替代的作用,世界上许多国家的法律都采用不同的形式分别规定了配偶权。例如:《法国民法典》第212条、第213条和第215条分别规定了夫妻负相互忠实、帮助、救援和共同生活的义务,家庭住所应设在夫妻一致选定的处所。《日本民法典》第750条、752条,《德国民法典》第1353条、第1354条、第1355条、第1356条、第1360条,《瑞士民法典》第1611条、第159—161条、第169条、第170条和第192条均对配偶权的派生身份权作了明确规定。从我国目前立法状况来看,我国民法通则第五章第四节开创了人身权独立立法的先河,但是关于人身权的全部法律条文都是对人格权的具体规定。而对包括配偶权在内的身份权则没有规定,我国关于配偶权派生身份权的法律规定,散见于婚姻法中,但婚姻法中只是用第8条和第10条规定了夫妻姓名权和住所权两项派生身份权,而对最能体现配偶权本质特征的同居义务和贞操忠实义务则未作任何规定,配偶权中的同居义务和贞操忠实义务,我国立法上还是一片空白。尽管立法机关和学者认为此两项义务乃是配偶法律关系中的应有之意,因而不必用法律明文规定。然而,法无明文规定,势必会滋生无法可依的土壤。在西风东渐,婚姻家庭关系受到西方婚姻家庭思潮冲击、影响而发生急剧裂变的今天,配偶权的法律保护已是刻不容缓的问题,当今,不管人们愿意不愿意承认,通奸已成为一个带有普遍性的社会问题。第三者插足、通奸,不仅是家庭破裂的导火线,而且第三者插足、通奸还往往引起犯罪事件的发生,因此,第三者插足已经成为一个危害社会稳定的严肃问题。我国现行法律中还没有对第三者插足、通奸破坏他人婚姻家庭关系的行为予以民事处罚的规定,长期以来,对第三者插足、通奸破坏他人婚姻家庭问题,我们更多是用道德规范来约束,更多求助于批评、教育(包括党纪、政纪处分)和舆论监督的作用;对受害人,仅仅是从道义上同情、支持、坦率地讲,道德约束、舆论监督、批评教育,毕竟不具有强制性,其对第三者的惩戒必然是软弱无力的,我国现行婚姻法中完全无过错离婚制度的建立以及故意侵害配偶权利补救法律的立法空白在实际上减轻甚至取消了某些配偶或第三者侵害配偶权利的法律责任,尽管最高人民法院《关于贯彻执行司政策法律若干问题的意见》中规定由第三者介入而离婚的,处理财物时要注意照顾无过错的一方和子女的利益,须在夫妻财产分割上照顾无过错一方,但这一规定不足以抚平无过错一方的精神创伤,而且这一规定无法制裁破坏他人婚姻家庭关系的第三者,因此,通过立法保护正常、合谐的婚姻家庭关系不受非法干涉,正是我国民法和婚姻法所应共同承担的任务。
  众所周知,一项权利保护机制能否为法律所规定、认同,取决于该项权利机制能否在社会生活中发挥其调整、规范某一社会关系的作用,如果一项权利保护机制既能衡平当事人的利益,又能维护社会秩序的良性、有序运行,那么法律就应顺应这种要求,规定这种权利机制,以促使其发挥积极作用,因此,如何借鉴外国立法,利用法律规定配偶权的保护机制,以发挥其在社会生活中的“调节器”的作用,维护婚姻家庭关系的稳定,进而稳定社会生活秩序,乃是一个我们必须面临、无法回避的问题。不可否认,法律规定配偶权及其侵权救济方式并不能完全消灭第三者通奸破坏他人婚姻家庭关系的现象,但这些规定毕竟给受害人提供了法律保护的图径,这些规定不仅是对通奸行为人违法行为的否定和制裁,更是对受害人精神痛苦的抚平和慰籍。婚姻家庭法中关于配偶权的规定,无疑会对和谐美满的婚姻家庭关系的稳定起到积极的作用。
  
  注释:
  1此案的详情,详见2000年4月3日的《法制文萃报》。
  2戴维.M.沃克著《牛津法律大辞典》,光明日报出版社1988年版第199页。
  3杨立新著《人身权法论》,中国检察出版社1996年版第719页。
  4关于学者对此问题的不同主张,参见杨立新著《人身权法论》,中国检察出版社1996年版第726页;张俊浩主编《民法学原理》,中国政法大学出版社1991年版第161页;李志敏主编《比较家庭法》,北京大学出版社1988年版第101—108页;韩松《婚姻权及其侵权责任初探》,《中南政法学院学报》1993年第3期。
  5史尚宽著:《亲属法论》(台)荣泰印书馆股份有限公司1982年版第31页。
  6杨立新著《人身权法论》,中国检察出版社1996年版第731页。
  7威廉杰欧、唐奈等著《美国婚姻与婚姻法》,重庆出版社1986年版第84页。