全国人大常委会司法鉴定管理问题决定的看点与盲点/张要伟

作者:法律资料网 时间:2024-06-17 04:29:55   浏览:8865   来源:法律资料网
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全国人大常委会司法鉴定管理问题决定的看点与盲点

(河南省平顶山市城市信用社 张要伟 zhangyaowei197@sohu.com)


2005年2月28日,十届全国人大十四次会议通过了《全国人大常委会关于司法鉴定管理问题的决定》,对争议已久的司法鉴定管理问题作出了决定,厘清了有关因部门利益导致的一定程度上的司法鉴定各自为政、管理混乱的痼疾,必将为司法鉴定走向法制化、规范化提供强有力的法律支持。
一、决定的看点
1、明确了司法鉴定的概念、登记管理的范围和各类司法鉴定的明确含义,奠定了司法鉴定管理的基础;
2、改变各自为政的管理现状,指定由国务院司法行政管理部门即司法部统一管理,相对于公、检、法三家来说,司法行政管理部门相对超脱于各类诉讼,由其管理比较合适;
3、对司法鉴定人和司法鉴定机构的组成和条件作出明确规定,有利于提高鉴定人和鉴定机构的素质和鉴定水平;
4、对司法鉴定实行登记管理,改变过去司法鉴定人员和机构较为随意的现状,有利于司法鉴定规范化管理;
5、排除列入鉴定人名册以外人从事鉴定,有利于提高司法鉴定从业素质和规范;
6、限制侦查机关即公安机关、国安机关和检察机关等鉴定的范围,即仅限于侦查工作需要,不得对外开展鉴定活动;
7、不允许人民法院和司法行政管理部门设立鉴定机构,以体现司法公正和行政公正;
8、明确规定了司法鉴定人应当遵循的规则和出庭作证的法定义务。
二、决定的盲点
1、界定的司法鉴定范围较为狭窄,司法实践中需要经常进行的如知识产权鉴定、司法会计鉴定等类鉴定未能归入;
2、对大量现存司法鉴定机构的去留处置未作出妥善过渡性安排,如各级人民法院现有的司法鉴定机构如何与决定接轨问题;
3、未对鉴定的次数和鉴定效力的判断作出明确规定,在处理如湖南黄静案件时面对数份不同的鉴定,法官作为不是法医专业人员,取舍上存在困难,应当作出如刑事诉讼法关于省级人民政府指定医院鉴定为最终鉴定的类似规定;
4、只规定鉴定人和鉴定机构的行政责任和刑事责任,未对因违法鉴定遭受经济损失的当事人可以要求鉴定机构承担民事责任作出明确规定。


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台州市人民政府办公室关于印发台州市跨行政区域河流交接断面水质保护管理考核细则(试行)的通知

浙江省台州市人民政府办公室


关于印发台州市跨行政区域河流交接断面水质保护管理考核细则(试行)的通知

台政办发〔2009〕110号

  
各县(市、区)人民政府,市政府直属各单位:
《台州市跨行政区域河流交接断面水质保护管理考核细则(试行)》已经市政府同意,现印发给你们,请结合实际,认真贯彻执行。

二○○九年十一月二日

台州市跨行政区域河流交接断面水质保护管理考核细则(试行)

第一章 总则

第一条 为贯彻落实《浙江省跨行政区域交接断面水质监测和保护办法》(浙政令第252号)和省政府办公厅《关于印发浙江省跨行政区域河流交接断面水质保护管理考核办法(试行)的通知》(浙政办发〔2009〕91 号)精神,切实做好全市河流水质保护管理工作,促进水环境综合治理和水环境质量改善,实现流域经济社会与环境的协调发展,特制定本细则。
第二条 本细则适用于列入《浙江省跨行政区域河流交接断面水质保护管理考核办法》的省级考核交接断面和本细则的市级考核交接断面(包括交接和入海断面,详见附表)的水质保护管理考核。每年增加或取消列入市级考核的交接断面,将在年初以市政府名义公布。
第三条 交接断面水质考核指标为高锰酸盐指数、氨氮、总磷三项。可根据水环境管理的实际需要,对交接断面增加特征污染物考核指标。水质目标依据《浙江省水功能区、水环境功能区划分方案》(浙政办发〔2005〕109号)的规定。

第二章 考核组织

第四条 水质、水量、流向监测工作根据《浙江省跨行政区域河流交接断面水质保护管理考核办法》规定由相应的环境保护和水行政主管部门负责组织。为加强市区内河水质考核,按照市区平原河网和椒江干流水质保护同等重要的原则,计算椒江、黄岩、路桥三区的出入境断面的污染物浓度。具体是:椒江、黄岩出入境断面的污染物浓度按椒江干流和平原河网权重各占50%计算,椒江干流和平原河网内的各断面间按算术平均值进行计算。计算方法如下:
C=(C椒1+C椒2+……+C椒n)×1/n ×0.5+(C平1+C平2+……+C椒m)×1/m ×0.5
式中:n、m 分别表示椒江干流和平原河网断面数量;C椒n表示椒江干流第n个断面监测浓度,C平m表示平原河网第m个断面监测浓度。
路桥出入境断面的污染物浓度均按照算术平均值进行计算。 第五条 市级考核断面的考核工作由市环境保护行政主管部门牵头会同市水行政主管部门、财政主管部门在省政府考核前组织实施,考核结果在省考核结果确定后报市政府批准并公布。省级考核断面的考核由省政府组织,市政府不另行组织考核。省政府考核结果直接作为市政府对县(市)考核的依据。

第三章 考核结果及处理

第六条 交接断面水质每年考核一次,考核对象为各县(市、区)政府,考核结果分为优秀、良好、合格和不合格四个等次。
三项考核指标分别以考核时段平均值计算,考核结果以三项指标
中最差的等次确定。考核结果评定根据《浙江省跨行政区域河流
交接断面水质保护管理考核办法》确定。
第七条 交接断面水质考核结果作为县(市、区)领导班子和领导干部综合考核评价、建设项目环境影响评价和水资源论证审批、安排生态环保财力转移支付资金和实行流域限期整治的重要依据。
第八条 交接断面水质保护管理实行行政问责制。各县(市、区)政府主要负责人对辖区内主要河流水环境保护负总责。市政府建立包干负责的“河长制”,具体实施办法另行公布。
(1)交接断面水质考核纳入市对县(市、区)的生态建设、环境保护工作目标责任考核体系。考核结果作为对各县(市、区)政府领导班子和领导干部综合考核评价的重要依据。
(2)交接断面水质考核结果与建设项目环境影响评价、水资源论证审批相挂钩(区域限批)。河流出境断面的某项污染物指标评定为不合格的县(市、区),从下一年度开始,该县(市、区)直接影响交接断面水质相关区域内排放该项污染物的建设项目环境影响评价文件、水资源论证文件,分别由上一级环境保护行政主管部门、水行政主管部门审批。各级环境保护行政主管部门、水行政主管部门停止审批、核准在该县(市、区)相关区域内增加排放该项污染物的建设项目和新的大宗取水项目,停止设置新的入河排污口。涉及市级考核限批的县(市、区)通过污染治理等措施,出境水质达到合格要求时,所在地县(市、区)政府可以向市环境保护行政主管部门、水行政主管部门申报解除上述限批措施。市环境保护行政主管部门、水行政主管部门应及时予以核定,确实符合要求的,应及时解除限批措施。涉及省级考核断面的限批解除按省政府的考核办法要求执行。
(3)河流交接断面的某项污染物指标评定为不合格的县(市、区)其相应河流的集雨面积范围实行重点整治,挂牌督办。
(4)交接断面水质考核结果与经济奖励处罚相挂钩。除列入《浙江省跨行政区域河流交接断面水质保护管理考核办法》的经济奖励处罚外,市政府采取以下经济奖励处罚措施: 对各县(市)在省考核办法的基础上,根据考核结果,在市级生态市建设专项资金和环境保护专项资金安排时,对考核良好以上的予以倾斜,对考核不合格的给予适当扣除。 对椒江区、黄岩区、路桥区按照考核结果,优秀和良好给予50万元和30万元奖励;不合格的予以30万元处罚,在当年应得的生态市建设专项资金和环境保护专项资金中扣除。

第四章 考核工作要求

第九条 各级政府应当加强跨行政区域河流交接断面水质保护管理考核工作的组织领导,认真开展监测分析,制定并落实各项考核工作机制,保障考核结果。
第十条 各级政府应当加大水环境治理和保护投入,积极推进水环境整治工作,加强环境执法监管,加强生态环境保护,改善水环境质量。
第十一条 各地可根据省市考核办法精神,制订辖区内相应的考核办法。

第五章附 则

第十二条 本细则由台州市环境保护局负责解释。
第十三条 本细则自发文之日起施行。


信息产业部408号文涉嫌行政性限制竞争

王春晖

2006年10月27日信息产业部给中国移动通信集团公司下发了一份《关于要求中国移动通信集团公司加强经营管理自觉检查纠正违规经营行为的通知》(信部电函[2006]408号;下称:408号文),该408号文称:“近期部接到不少材料,反映你公司存在违规经营问题,你公司对此应高度重视,切实加强管理,自觉检查纠正违规经营行为。”408号文明确要求,中国移动通信公司不得建设和经营有线接入网、用户驻地网等相关业务。笔者对此有不同看法,认为408号文涉嫌行政限制竞争,并愿意与电信监管部门和运营商进行商讨。
一、408号文的行政法律程序有待商议
408号中的关于“近期部接到不少材料,反映你公司存在违规经营问题”的描述有失严谨。作为中央通信监管部门只是接到反映,没有说明反映情况的当事人是谁,也没陈述是违反了何种规定(法律、法规还是规章),更没有进行实地调查和取证就认定是违规经营,并要求进行纠正,有些欠妥。按照信息产业部自己颁发的《通信行政处罚程序规定》第19条的规定,通信主管部门应当对案件进行全面、客观、公正地调查,收集证据;必要时依照法律、法规和规章的规定,可以进行检查。我国《行政处罚法》第3条也规定,公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为,应当给予行政处罚的,依照本法由法律、法规或者规章规定,并由行政机关依照本法规定的程序实施。没有法定依据或者不遵守法定程序的,行政处罚无效。由此可见,电信运营商是否存在违规,应当按照法律、法规和规章的规定进行检查,没有违反法律、法规和规章规定的,不能认定是“违规”,退一步讲,即使存在违规经营的情形也应该依法按照行政执法程序处理,不能以行政发文的形式代替法律程序。
二、408号文所称的“用户驻地网属固定电信网络与设施”的认定缺乏有效的依据
408号文件称,用户驻地网属固定电信网络与设施,要求中国移动集团公司不得经营。对此,笔者也有不同看法。按照信息产业部颁布的《电信业务分类目录》的规定,我国的基础电信业务费为两类,即第一类基础电信业务和第二类基础电信业务。其中,“固定通信业务”属于第一类基础电信业务,具体包括:固定网本地电话业务、固定网国内长途电话业务、固定网国际长途电话业务、IP电话业务、国际通信设施服务业务。事实上,408号文所称的“用户驻地网业务”属于《电信业务分类目录》规定的第二类基础电信业务中的(五)网络接入业务,主要指以有线或无线方式,利用与公众网相连的用户驻地网(CPN)相关网络设施提供的网络接入业务。 应该明确,驻地网本身的接入除了以有线的方式外,还可以以无线的方式接入。另外,按照2001年5月10日信息产业部发布的《公用电信网间互联管理规定》的界定,固定本地电话网、国内长途电话网、国际电话网、IP电话网、陆地蜂窝移动通信网、卫星移动通信网都属于公用电信网。 也就是讲,各基础电信运营商为大众提供电信服务而建设的电信网,均可称为公众电信网。《电信业务分类目录》中界定的用户驻地网服务,所指的利用与公众网相连的用户驻地网(CPN)相关网络设施提供的网络接入业务,并没有明确是属于固定电信网络与设施提供的服务。很明显,408号文中所称的“用户驻地网属固定电信网络与设施”的认定缺乏有效的依据。
特别应当强调的是,按照《物权法》的规定,用户驻地网属于小区或商业用房建筑物的附属设施,其物权属于业主共有,其接入权当然是业主说了算,任何个人和组织均无权干涉。如果行政机关利用行政权力干预用户驻地网的接入,是典型的行政限制竞争行为,必须依法加以规制。笔者注意到,2007年1月15日,信息产业部与建设部联合下发了《关于进一步规范住宅小区及商住楼通信管线及通信设施建设的通知》(以下称:《两部委通知》),要求减少不必要的重复建设,维护用户自由选择电信业务的权利,保障电信业务平等接入。《两部委通知》特别规定:“住宅小区及商住楼应同步建设建筑规划用地红线内的通信管道和楼内通信暗管、暗线,建设并预留用于安装通信线路配线设备的集中配线交接间,所需投资一并纳入住宅小区建设项目概算,并作为项目配套设施统一移交。” 可见,《两部委通知》的核心内容有两个:一是明确禁止电信业务的驻地网垄断行为,维护用户的自由选择权;二是明确了规划红线内的通信设施是房产建设项目的配套设施,属于业主共有。《物权法》第六章专门设置了“业主的建筑物区分所有权”,其中第70条规定:“业主对建筑物内的住宅、经营性用房等专有部分享有所有权,对专有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的权利。” 每个运营商都必须认识到,驻地网的建设必须纳入住宅小区建设项目概算,并作为项目的配套设施,属于建筑物的附属设施,其物权当然属于业主的共有财产。
至于《电信分类目录》中描述的:“用户驻地网业务经营者必须自己组建用户驻地网,并可以开展驻地网内网络元素出租或出售业务。”笔者对此也有不同看法,既然用户驻地网属于小区及商住楼规划红线内的附属设施,按照《物权法》的第76条的规定,制定和修改建筑物及其附属设施的管理规约以及改建、重建建筑物及其附属设施均由业主共同决定。其中制定和修改建筑物及其附属设施的管理规约应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意;改建、重建建筑物及其附属设施应当经专有部分占建筑物总面积三分之二以上的业主且占总人数三分之二以上的业主同意。显然,《电信分类目录》中“用户驻地网业务经营者”当然应该是业主;规划红线内的用户驻地网设施属房产建设项目的配套设施,理所当然地应当由开发商承担;电信运营商与开发商签署的驻地网建设合同,其资产不能适用“谁投资、谁受益”的原则,其资产属于业主共有。所以,用户驻地网的接入应当由小区业主自主选择,任何单位和个人均不得采取不正当的手段进行垄断。在此,笔者建议信息产业部修改《电信分类目录》第二类基础电信业务(五)网络接入业务中有关“用户驻地网业务经营者必须自己组建用户驻地网”的描述。

三、408号文称所称中国移动“不规范提供终端固定的移动公用电话业务”有失严谨
408号文称:中国移动“不规范提供终端固定的移动公用电话业务”。这一说法有待商讨,笔者不仅要问,什么是“不规范的提供终端固定的移动公用电话业务”?那么,规范的终端固定的移动公用电话业务又是如何才能提供?这些又都有什么标准和依据?究竟什么是规范的,什么又是不规范的,作为中央电信监管部门必须加以准确的描述。
四、部分固网运营商利用408号文实施商业诋毁应当引起重视
在408号出台后,一些固网运营商在用户驻地小区到处张贴408号文,并向用户宣称中国移动不能经营408号文所禁止的内容,有的地区固网运营商还将移动运营商铺设的光缆截断(有些光缆已经投入使用)。这些行为不但给中国移动的声誉造成了一定程度的损害,限制了驻地用户的选择权,也限制了电信市场的有效竞争;同时,也违反《反不正当竞争法》,有的行为(如缆截已经投入使用的光缆)已经触犯《刑法》的有关规定。按照行政法的一般原理,行政行为的发生有两大类,即依申请发生的行政行为和依职权发生的行政行为。但是,两者相比较,以职权发生的行政行为往往更容易造成侵权。因此,依职权发生的行政行为必须强调其行为的准确性。 实际上,408号文件不但没有促进有效竞争,反而已经引发了一些社会负面效益,主要体现在侵蚀了用户对移动运营商的信任心理,降低了客户与移动运营商之间的信任感;加大了移动运营商与固定运营商之间的矛盾。同时,也给地方通信行政机关的行政执法增加了难度。
五、监管部门运用行政权力应当注重公平性
笔者注意到,在最新的《电信业务分类目录》中,中国电信和中国网通经营的“小灵通”无线市话业务既没有出现在蜂窝移动通信业务的范围以内,也没有出现在固定网通信业务的范围以内,属于典型的违规经营。但至今没有看到中央信息产业主管部门和省、自治区、直辖市的通信行政管理部门采取任何行政行为加以禁止和处罚。电信监管机关对不同的电信运营商经营的业务采取差别管制,限制一方经营法律并未禁止的电信业务,而对另几方违规经营的业务采取默认的行为,有悖于《电信条例》中规定的“破除垄断、鼓励竞争、促进发展和公开、公平、公正” 的电信监管原则。笔者认为,电信监管部门依职权发生的行政行为一定要追求行为的准确性和公正性,否侧,监管部门就会失去其权威性。
笔者建议,政府有关部门应当尽快研究电信业的全业务经营模式,因为无论是固话市场还是移动电话市场,“双寡头”都不利于竞争。而实行全业务经营,不但能避免“双寡头”的不足,而且可以推进公平有效的竞争局面的形成。从世界电信业发展趋势来看,全业务经营已大势所趋,是电信业公平有效竞争的落脚点,是电信运营商释放风险的最有效办法。道理很简单,电信运营商经营的业务越多、越全面,它所面对的市场规模也就越大,运营风险也就越低。当某一类业务出现衰退时,全业务运营商就可以将其经营重心转移至其他业务,创造新的利润增长点,从而保证企业的长期稳定发展。