论刑法基本原则确立——从法理学、刑法学及比较研究的角度/黄建华

作者:法律资料网 时间:2024-07-22 00:10:56   浏览:9668   来源:法律资料网
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论刑法基本原则确立
On Establishing Basic Principle of Criminal Law
——从法理学、刑法学及比较研究的角度
--In the Perspective of Jurisprudence\Criminal Science and Comparison

作者/黄建华

【摘要】
我国现行刑法总则部分(第3、4、5条),法律面前人人平等、罪刑法定、罪刑相适应原则已经明文规定为刑法的基本指导原则,成为刑事立法、司法活动必须遵行的基本原则。缘此,这三原则作为刑法基本原则的地位似乎已不可动摇。

然而,笔者依然有所质疑。

是否可以因为刑法基本原则已落户于刑法典中,或因为之前之后曾经大规模地讨论过,现在就可袖手不问了,或者说这个问题是否真的业已解决?诚恐不然。

首先,刑法对刑法基本原则的规定只是“已然”,未必是“必然”或“应然”,这自然是由法的滞后性、不周延性等先天不足造成的。其次,法学理论研究不是仅仅作为某部法律规范的“法窑”而存在的,而应为整个法学进步的引擎,既务实又要有前瞻性。再次,整个社会都在不断发展,立法和司法环境也在改变。

故此,笔者认为旧题重拾亦是有以。

谈到刑法基本原则,我们无法回避另一相关概念,即法的原则。

本文着意从法理的角度分析了何为法的原则、法的原则的分类,以求理清法的原则与基本法律原则的关系。以此为阶,本文的一个重要内容即是以比较的眼光对刑法基本原则进行研讨,即从刑法基本原则与宪法基本原则以及刑法基本原则与民法基本原则的对比分析中,找出刑法基本原则的各方面特性,以此进一步检验已有的及新近的提法,并力求对以后刑法基本原则可能出现的提法准备辨认手段。
【关键词】
法的原则 刑法基本原则 宪法基本内原则 民法基本原则 刑法平等适用原则
Abstract:

In the General Rules (item3, 4,5) of the current criminal law of our country, equal status from criminal law principle, crime and penalty by law principle and crime equaling penalty principle have been laid down in clause clearly as fundamental guiding principles, and the three so turn basic principles which must be obeyed in the course of law making and performing, because of this, it seems that the position of the three as the basic principle in the criminal law could not be removed.

However, the author believes it to be inconvincible.

Could we be relaxed and lie comfortably just because the basic principle of criminal law has resided in the criminal law or it has been explored by lots of people before or after it was laid down in clause? Or the problem has really been solved? I’m really afraid not.

Firstly, that the basic principle has been fixed in the criminal law is just “so ” but not really “must be so ” or “should be so ”, which is naturally caused by the characteristics of criminal law such as “behind-lagging” and “not-all-in” these born flaws. Secondly, the theory study of legal science doesn’t just exist as a “kiln” of any branch law, it should be the motor of forward moving of the whole legal science, and need be not only practical but foreseen. Thirdly, the whole society is developing, and the legal environment is changing as well.

As a result of that, the author believes it is reasonable to remention the old object.

Mentioning the basic principle of law, we could not escape another related concept, which is legal principle.

In this article, it is attentively analyzed in the perspective of legal jurisprudence what is legal principle and the classifying of legal principle, in attempt to make clear the relationship of legal principle and basic principle of law. On the basis of that, one of the important contents of this article is to study the basic principle of criminal law in eye of comparison, meaning detecting all characteristics of basic criminal law principle by comparison of basic principle of criminal law to that of constitution and that of civil law, and further checking the old and newly-coming concepts of basic principle of criminal law, trying to prepare checking methods for the possibly coming concepts of basic principle of criminal law in future.

Key words:
Legal principle Basic principle of criminal law Basic principle of constitution Basic principle of civil law Equal status from criminal law principle

刑法基本原则是刑法学的一个根本问题,但理论界对这一问题的认识至今依然“远近高低各不同”;研究者皆各秉持己见,争论纷纭不休,到现在依然持续,未能达成普遍共识。

有关刑法基本原则的认识分歧,要而言之,多集中在何为刑法基本原则,刑法基本原则认定的依据,以及刑法基本原则的具体内容等方面,后二者尤其为论争的焦点。

其实, 刑法基本原则之所以到今天尚不十分明确,与人们研究这一问题的角度有重要关系。笔者以为,刑法基本原则虽然属于刑法学问题,研究着眼点却不宜囿于刑法学这一端口。欲将其彻底澄清,就须全方位地进行多维捕逐。

故此,笔者不揣冒大方之家所不韪而试从各个角度诸如法理学、刑法学、比较研究等对该问题详作推敲。

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中华人民共和国和突尼斯共和国关于民事和商事司法协助的条约

中国 突尼斯


中华人民共和国和突尼斯共和国关于民事和商事司法协助的条约


  中华人民共和国和突尼斯共和国(以下简称“缔约双方”),
  在相互尊重主权和平等互利的基础上,本着保持和加强两国在司法领域业已存在的合作的愿望,
  决定缔结本条约,并议定下列各条:

              第一章 总则

  第一条 司法保护
  一、缔约一方国民在缔约另一方境内,享有与缔约另一方国民同等的司法保护,有权在与缔约另一方国民同等的条件下,诉诸缔约另一方司法机关,进行诉讼并维护其权益。
  二、缔约一方对于缔约另一方的国民,不得因该人是外国人或者在缔约一方境内没有住所或居所而要求其提供诉讼费用担保或保证金。
  三、本条第一款和第二款的规定亦适用于在缔约任何一方境内并依其法律成立的法人。

  第二条 法律援助
  一、缔约一方国民在缔约另一方境内,有权按照该缔约另一方法律规定的同等条件,获得与该缔约另一方国民同等的法律援助。
  二、如果申请法律援助的人员居住在缔约任何一方境内,关于该人财产不足的证明由该人经常居住地的主管机关出具。如果申请人居住在第三国,可由其本国的外交或领事机关出具或确认上述证明。
  三、负责对法律援助申请作出决定的司法机关或其他主管机关可以要求提供补充材料。

  第三条 司法协助的范围
  本条约规定的司法协助包括:
  (一)送达司法文书;
  (二)代为调查取证;
  (三)承认和执行法院民事和商事裁决以及仲裁裁决;
  (四)交换法律情报。

  第四条 司法协助的联系途径
  一、司法协助的请求应由请求方中央机关向被请求方中央机关提出。
  二、前款所指的中央机关为缔约双方各自的司法部。

  第五条 司法协助适用的法律
  缔约双方在本国境内执行司法协助的请求,各自适用其本国法,但本条约另有规定的除外。

  第六条 司法协助的拒绝
  一、如果被请求方认为提供司法协助将有损本国的主权、安全或公共秩序,或者请求的事项超出本国司法机关的主管范围,可以拒绝提供司法协助,但应说明拒绝理由。
  二、对于送达司法文书和代为调查取证的请求,被请求方不得仅因为主张本国法院对该项诉讼标的有专属管辖权、或本国法不允许进行该项请求所依据的诉讼,而拒绝提供协助。

  第七条 司法协助请求的形式
  一、司法协助的请求应以书面形式提出。请求书应由请求机关签署并盖章,并包括下列内容:
  (一)请求机关的名称和地址;
  (二)可能时,被请求机关的名称;
  (三)请求所涉及人员的姓名、国籍以及地址;如系法人,法人的名称和地址;
  (四)必要时,当事人代理人的姓名和地址;
  (五)请求所涉及的诉讼的性质和案情摘要;
  (六)请求的事项。
  二、协助请求应附执行请求所需的材料。

  第八条 文字
  一、缔约双方的中央机关进行书面联系时,应使用本国官方文字,并附对方官方文字或法文的译文。
  二、司法协助请求书及其所附文件,应使用请求方的官方文字,并附被请求方官方文字或法文的译文。
  三、有关执行协助请求的答复文件,应使用被请求方官方文字,并附请求方官方文字或法文的译文。

            第二章 送达司法文书

  第九条 适用范围
  根据通过本条约第四条规定的联系途径提出的请求,缔约双方应相互代为向在本国境内的有关人员送达司法文书。

  第十条 执行方式
  一、被请求方应根据本国法律规定的方式执行送达请求。
  二、应请求方的明示要求,被请求方也可按照特殊方式执行送达,条件是该特殊方式不得与被请求方的法律相抵触。

  第十一条 确定地址
  如果受送达人地址不详或有误,被请求方可以要求请求方提供补充材料;如果仍无法确定地址或因其他原因而不能执行送达,被请求方应当将有关文件退回请求方,并说明妨碍送达的原因。

  第十二条 通知送达结果
  被请求方应按照本条约第四条规定的联系途径,向请求方书面通知送达结果,并附载有收件日期和当事人签名的送达回证或主管机关出具的通知书,该通知书应注明有关受送达人的姓名、身份、送达日期和地点以及送达方式的情况;如受送达人拒收,应注明拒收的理由。

  第十三条 送达费用
  一、被请求方应负担在本国境内执行送达的费用。
  二、但是,在本条约第十条第二款所指的情况下,如果涉及送达费用,则由请求方负担。

            第三章 代为调查取证

  第十四条 适用范围
  缔约一方应根据缔约另一方请求,相互代为进行调查取证,包括获取当事人陈述和证人证词,进行鉴定以及代为调查取证所需的其他司法行为。

  第十五条 执行方式
  一、被请求方应根据本国法律代为调查取证。
  二、应请求方的明示要求,被请求方应当:
  (一)按照所要求的特殊方式代为调查取证,条件是该特殊方式不违反被请求方的法律;
  (二)向请求方通知代为调查取证的时间和地点,以便有关当事人或其委托的代理人根据被请求方法律规定的条件到场。

  第十六条 确定地址
  被请求方如果难以按照请求方指明的地址代为调查取证,应当采取必要措施确定地址,必要时可以要求请求方提供补充材料。如果因无法确定地址或其他原因而不能执行,被请求方应当将请求书及所附文件退回请求方,并说明妨碍执行的原因。

  第十七条 通知执行结果
  被请求方应按照本条约第四条规定的联系途径,向请求方书面通知代为调查取证的情况,并转交所取得的证据材料。

  第十八条 执行费用
  被请求方应负担在本国境内代为调查取证的费用,但请求方应负担下列费用:
  (一)鉴定费;
  (二)按照本条约第十五条第二款第(一)项规定的特殊方式执行请求的费用;
  (三)有关人员按照本条约第十五条第二款第(二)项前往、离开和停留于被请求方境内的费用。

       第四章 法院裁决和仲裁裁决的承认和执行

  第十九条 法院裁决的适用范围
  一、缔约一方法院作出的下列裁决,应根据本条约规定的条件在缔约另一方境内得到承认和执行:
  (一)法院在民事和商事案件中作出的裁决;
  (二)审理刑事案件的法院就向受害人给予赔偿和返还财物作出的民事裁决。
  二、本条第一款所述“裁决”包括法院就民事和商事案件制作的调解书。
  三、本章不适用于针对以下事项作出的裁决:
  (一)遗嘱和继承;
  (二)破产、清算和其他类似程序;
  (三)社会保障;
  (四)保全措施和临时措施,但涉及生活费的裁决除外。

  第二十条 申请的提出
  一、当事人应直接向有管辖权的缔约一方法院申请在该缔约一方境内承认和执行缔约另一方法院作出的裁决。
  二、缔约一方中央机关应根据缔约另一方中央机关的请求,提供一切便于提出上述申请的情况。

  第二十一条 申请应附的文件
  一、承认和执行裁决的申请,应附下列文件:
  (一)经证明无误的裁决书的副本;
  (二)由法院出具的证明裁决是终结的和可以执行的文件,除非裁决中对此已予明确说明;
  (三)通知裁决的文书的原件;
  (四)如果是缺席裁决,一份正式的传票副本,或证明已向当事人合法送达传票的任何其他文件。
  二、上述裁决及文件,均应附经证明无误的被请求方官方文字的译文。

  第二十二条 承认和执行的拒绝
  对于本条约第十九条第一款列举的裁决,除根据本条约第六条的规定应当拒绝承认与执行外,有下列情形之一的,也应拒绝承认与执行:
  (一)根据作出裁决的缔约一方的法律,该裁决不是终结的或不具有执行效力;
  (二)根据本条约第二十三条的规定,作出裁决的法院无管辖权;
  (三)根据作出裁决的缔约一方的法律,败诉的当事人未经合法传唤,或无诉讼能力的当事人没有得到合法代理;
  (四)被请求方法院对于相同当事人之间就同一标的案件正在进行审理或已经作出了终审裁决、或已承认了第三国法院对该案件作出的终审裁决。

  第二十三条 管辖权
  一、为适用本条约的目的,符合下列情况之一的,作出裁决的缔约一方的法院即被视为有管辖权:
  (一)在提起诉讼时,被告在该缔约一方境内有住所或居所;
  (二)被告如果是商业机构并在该缔约一方境内设有代表机构,因其商业活动引起的纠纷而被提起诉讼;
  (三)被告已明示接受该缔约一方法院的管辖;
  (四)被告就争议的实质问题进行了答辩,未对管辖权提出异议;
  (五)在合同案件中,合同在作出裁决的缔约一方境内签订,或者已经或应当在该缔约一方境内履行,或者诉讼标的物在该缔约一方境内;
  (六)在非合同性质的侵权责任案件中,侵权行为或结果发生在该缔约一方境内;
  (七)在扶养责任案件中,债权人在提起诉讼时在该缔约一方境内有住所或居所;
  (八)作为诉讼标的物的不动产位于该缔约一方境内。
  二、(一)本条第一款不应影响缔约双方法律关于专属管辖权的规定。
  (二)缔约双方应在本条约生效后,迅速通过本条约第四条规定的途径,以书面形式相互通知各自本国法律关于专属管辖权的规定。

  第二十四条 承认和执行的程序
  一、裁决的承认和执行应适用被请求方法律规定的程序。
  二、被请求方法院应仅限于审查裁决是否符合本条约规定的条件,但不得对该裁决作任何实质性审查。
  三、如果裁决涉及多项内容且无法得到全部承认和执行,被请求方法院可决定仅承认和执行裁决的部分内容。

  第二十五条 承认和执行的效力
  被承认和执行的裁决在被请求方境内应与被请求方法院作出的裁决具有相同的效力。

  第二十六条 仲裁裁决的承认与执行
  缔约双方应根据一九五八年六月十日在纽约签订的《承认及执行外国仲裁裁决公约》,相互承认和执行在对方境内作出的仲裁裁决,但应遵守缔约双方各自作出的声明和保留。

             第五章 其他规定

  第二十七条 交换法律情报
  缔约双方应根据请求,相互交换各自国家在本条约涉及的领域的现行法律或司法实践的情报。

  第二十八条 外交或领事机关送达文书和调查取证
  缔约一方可以通过本国派驻缔约另一方的外交或领事代表机关向该缔约另一方领域内的本国国民送达司法文书和调查取证,但需遵守该缔约另一方法律,且不得采取任何强制措施。

  第二十九条 认证的免除
  为适用本条约的目的,由缔约双方法院或其他主管机关制作、提供或证明,并通过第四条规定的联系途径转递的文件,免除任何形式的认证。

  第三十条 争议的解决
  因解释或实施本条约所产生的任何分歧,均应通过外交途径解决。

             第六章 最后条款

  第三十一条 批准和生效
  本条例须经批准,批准书在突尼斯互换。本条约自互换批准书之日起第三十天生效。

  第三十二条 终止
  一、本条约无限期有效。
  二、缔约任何一方可以随时通过外交途径书面通知缔约另一方终止本条约,终止决定自缔约另一方收到书面通知之日起六个月后生效。
  下列签署人经各自政府适当授权,签署本条约,以昭信守。
  本条约于一九九九年五月四日在北京签订,一式两份,每份均以中文和阿拉伯文写成,两种文本同等作准。

  中华人民共和国代表          突尼斯共和国代表
     唐家璇            赛义德·本·穆斯塔法
    (签字)               (签字)

关于印发《北京市能源管理师试点管理办法(试行)》的通知

北京市发展和改革委员会


关于印发《北京市能源管理师试点管理办法(试行)》的通知

京发改[2011]1124号


各区县发展改革委、重点用能单位:
  国家发展改革委于2010年11月批复本市为能源管理师第二批试点省市,为保证试点工作顺利进行,现将《北京市能源管理师试点管理办法(试行)》印发给你们,请认真贯彻执行。
  有关培训、考试、聘任等工作另行部署。
                                  二O一一年七月十九日

  北京市能源管理师试点管理办法(试行)

  
  总 则
  第一条 为加强能源管理队伍建设,提高能源管理从业人员综合素质,推动节能工作,根据《中华人民共和国节约能源法》、《国务院关于印发节能减排综合性工作方案的通知》(国发[2007]15号),按照《国家发展和改革委员会办公厅关于同意将北京市列为全国能源管理师试点城市的复函》(发改办环资[2010]2795号)和《国家能源管理师扩大试点实施方案》的要求,制定本办法。
  第二条 北京市发展和改革委员会(以下简称市发展改革委)负责本市能源管理师试点工作的组织领导和监督管理。
  市发展改革委委托相关机构具体实施能源管理师的制度研究、培训、考试、继续教育、备案审核等相关工作。
  培训和考试
  第三条 能源管理师培训和考试实行全市统一组织、统一教材、统一命题、统一考试。
  年度培训和考试计划,由相关培训和考试实施机构提出,经市发展改革委批准后实施。
  第四条 凡具备以下条件之一者,经所在单位推荐,参加培训,考试成绩合格,可获得能源管理师资格:
  (一)具有高级技工资格或中专学历的,从事能源管理工作满六年;
  (二)具有大专学历的,从事能源管理工作满四年;
  (三)具有本科学历的,从事能源管理工作满三年;
  (四)具有研究生及以上学历的,从事能源管理工作满一年。
  第五条 符合本办法第四条规定条件的,经所在单位推荐,可参加能源管理师培训。报名时需提交《北京市能源管理师培训考试报名表》及相关证明材料,经培训实施机构审核后报市发展改革委核准。
  第六条 培训实施机构根据国家规定的考试大纲命制考卷,组织考试。不参加培训或参加培训时间达不到百分之八十的学员,不得参加考试。
  第七条 能源管理师考试分热能、电能两个类别,连续两年内通过任一类别的考试均可获得北京市能源管理师证书。热能考试科目是《节能法制与能源管理基础》、《热能工程学基础与节能技术》,电能考试科目是《节能法制与能源管理基础》、《电气工程学基础与节能技术》。
  第八条 培训考试机构负责对培训、考试的组织管理,做好试卷命制、印刷、发送和保管过程中的保密工作,严防泄密。
  第九条 市发展改革委对考试合格者颁发北京市能源管理师证书。北京市能源管理师证书有效期为三年。
  继续教育
  第十条 获得能源管理师证书的人员在证书有效期内应参加一次能源管理继续教育。能源管理继续教育及审核由市发展改革委委托相关机构负责。
  第十一条 能源管理师证书有效期满要求继续持有的,持证者应在有效期满前三个月内向市发展改革委申请续期。申请续期应提交参加能源管理继续教育的证明和所在单位确认的本人工作总结,经市发展改革委审定后予以续期。
  聘 任
  第十二条 年综合能耗五千吨(含五千吨)标准煤以上的重点用能单位应在能源管理岗位聘任能源管理师。
  第十三条 工业类重点用能单位,应在能源管理的部门负责人中聘任一名能源管理师,并按照下列要求在能源管理的工作人员中聘任能源管理师:
  年综合能耗五千吨(含五千吨)至一万吨标准煤的用能单位聘任一人;
  年综合能耗一万吨(含一万吨)至二万吨标准煤的用能单位聘任二人;
  年综合能耗二万吨标准煤及以上的用能单位聘任三人。
  第十四条 非工业类重点用能单位,属于商业服务业、文化艺术业、住宿业、银行业、教育、卫生,以及广播、电视、电影和音像业的,应在能源管理的工作人员中聘任一名能源管理师;本类别上述行业之外的其他重点用能单位,按照本办法第十三条的规定执行。
  第十五条 能源管理师一经聘用,应履行下列职责:
  (一)贯彻执行国家及本市节能法律、法规和标准;
  (二)参与制定本单位能源管理制度;
  (三)负责对本单位用能状况进行分析、评价,组织内部能源审计,编写能源利用状况报告和其他能源消耗报告;
  (四)参与编制本单位节能规划、计划,提出节能技改方案,参与本单位固定资产投资项目的节能评估审查;
  (五)负责本单位能源计量、能源统计管理工作;
  (六)负责组织开展节能宣传与培训;
  (七)法律法规规定的其他职责。
  第十六条 重点用能单位自聘任能源管理师之日起十五日内,将聘任人员名单报送市发展改革委备案。
  第十七条 重点用能单位应积极支持能源管理师履行职责。
  鼓励重点用能单位充分发挥能源管理师的作用并对持证上岗履职期间有突出节能贡献的单位和个人予以奖励。
  第十八条 重点用能单位不依照本办法聘任能源管理师,或者无法保障能源管理师履行职责的,市发展改革委将给予通报批评,对于情节严重的,将在年度GDP能耗考核时予以扣分。
  第十九条 能源管理师不依法履行职责,造成用能单位能源浪费,或弄虚作假、滥用职权、徇私舞弊的,市发展改革委将对其进行批评教育,直至取消能源管理师资格。
  第二十条 本办法自发布之日起施行,有效期至国家出台相关管理办法之时为止。