论合伙的相对独立性/林赐文

作者:法律资料网 时间:2024-07-22 18:23:20   浏览:8708   来源:法律资料网
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论 合 伙 的 相 对 独 立 性

有关合伙的法律地位,其能否成为独立的民事主体,民法学上历来存在争议,有主张合伙是“第三主体说”、“法人说”,也有主张合伙是“非法人团体说”及“准法人说”①,民法通则第三十、三十一条规定:“个人合伙是指两个以上公民按照协议,各自提供资金、实物、技术等,合伙经营、共同劳动。”“合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项,订立书面协议。”据此,我们认为合伙是指“两个以上公民按照协议,各自提供资金、实物、技术等,共同经营,共同劳动,共担风险,共享收益。”在合伙内部,各合伙人之间的权利义务(出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项)通过合伙协议加以确定,通过合伙协议将各个自然人联系起来,在合伙外部,各合伙人按照出资比例或者协议的约定以其各自的财产承担连带清偿责任,其不具有外部的统一性,不能够独立承担民事责任。
民事主体是指在民事法律关系中独立享有民事权利或承担义务的人。对于符合法律规定要件的实体,法律是以赋予其权利能力的方式赋予其主体资格的。对于自然人的民事主体资格,大多数国家都作出了肯定的规定,我国《民法通则》第九条规定,公民从出生时起到死亡时止,具有民事权利能力,依法享有民事权利、承担民事义务,而对于非自然人的民事主体资格,大多数国家都作出了严格的规定。首先,要有独立从事某项事业活动而结合在一起的意思,这是取得民事主体资格的意思要件,也是团体人格的来源,是将团体中人的因素和物的因素联结起来的桥梁与纽带,团体的意志不是所有组成成员意志的简单相加,而是团体的共同意志;其次,必须拥有从事活动所必需的财产或经费,这是取得民事主体资格的物质要件;最后,要取得民事主体资格还必须得到法律承认,这是取得民事主体资格的实质条件,什么样的社会存在才会成为法律上的人与怎样成为法律上的人,这需要法律的选择与确认,社会上的自然人和团体,尽管存在具有客观性,但客观存在并不等于法律上的存在,“只有经过法律上的承认将客观存在的团体纳入法律调整范围内,他们才能名正言顺地以民事主体身份参与社会活动,行使权利、承担责任,他们的行为才受法律的保护。”②
一般观点认为,团体只是一种社会存在,而作为民事主体的团体,则是思想与法律实践的产物,法律不是依个人的意思选择来承认团体,而是依法律标准来选择团体,合伙以其简便、聚散的特点适应了个体之间出于某一临时或长期的目的而进行联合的需要,其本身也带有松散性和随意性的特点,从对民事主体的分析可知,合伙要成为独立的民事主体,必须具备独立的意思能力与独立的责任能力。至于意思能力,合伙并没有真正意义上的意思机构,其意思的形成依赖于全体合伙人的协商决定,在合伙,每个合伙人的意志都能够得到充分的表达和体现,合伙人的意思也即合伙的意思,因而合伙并没有独立的意思能力。而独立的责任能力要求合伙要有属于自身的财产。在合伙中,合伙财产包括合伙人共同出资的财产和合伙积累的财产,这些财产不论其是共同共有还是按份共有,其所有权人都是合伙人,根据一物一权原则,合伙则不能再对这些财产享有所有权,因而合伙并没有能够独立承担责任的财产。这一特点决定了各合伙人必须以其投资到合伙的财产以及其全体个人财产为合伙债务承担无限连带责任,合伙不具有独立承担责任的能力。可见,由于合伙不具有独立的意思能力与责任能力,因此合伙不具有民事主体的资格。
合伙不具有民事主体资格,那合伙的法律地位如何,我们认为,合伙第一层意思为合伙契约,通过合伙契约将各个独立的个体(自然人或法人)联系起来,并在各个体之间重新确立权利义务关系。“第二层意思为因合伙契约而成立之团体③”,该团体是松散的人的组合,但具有相对独立性。
1、具有相对独立的人格。
我国《民法通则》第33条规定:“个人合伙可以起字号,依法经核准登记,在核准登记的经营范围内从事经营”,可以自己的名义参与诉讼活动,取得当事人能力,取得相对独立的地位,但应明确合伙取得当事人能力并不因此取得民事权利能力,而是由“如何达到诉讼的管理效果的诉讼法独立的观点决定的。”也正因为合伙具有相对独立的人格,合伙的变更(加入或退出)并不导致合伙关系的消灭而成立新合伙,某一合伙人的退出,只导致该合伙与其他合伙人权利义务关系的终止。
2、合伙具有相对独立的财产。
合伙财产包括合伙人共同出资的财产和合伙积累的财产。出于保持合伙的相对稳定性和独立性的需要,我国《民法通则》规定:“合伙人投入的财产,由合伙人统一管理和使用,合伙经营积累的财产,归合伙人共有”。这在事实上排斥了某一合伙人在合伙关系存续期间对其出资的财产任意行使个人财产所有权的可能性,使得合伙财产具有共同共有制的特征,全体合伙人不分份额地对合伙财产享有所有权,合伙人失去了自由支配、处分其出资财产的权利,这使得合伙财产具有相对独立性。
3、相对独立的责任能力。
对于合伙债务,合伙财产与合伙人之其他财产,同时负责,债权人得依其选择行使其权利。我国《合伙企业法》第39条规定:“合伙企业对其债务,应以其全部财产进行清偿,合伙企业财产不足清偿到期债务的,各合伙人应当承担无限连带清偿责任”。双重优先权规则的出现,更进一步体现了合伙在责任承担上的相对独立性。
结 论
合伙以其自身的特点决定了它不可能成为一类独立的民事主体,但合伙作为与独资企业,公司并驾齐驱的一种经营方式,随着社会生活的多样性及人的自由权利的扩大,其形式也越来越多。另一方面,合伙的团体性,相对独立性的法律地位进一步加强,并以其集资优势、分险优势、长生优势和管理优势适应了日益加剧的市场竞争及个体追求经济利益最大化的需要。

① 胡光志:《论我国民法主体结构的重构》载《现代法学》1996年第2期
② 彭诚信《论民事主体》载《法律与社会发展》1997第3期
③ 史尚宽《债法各论》第647页






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西藏自治区商品交易市场管理条例(修正)

西藏自治区人大常委会


西藏自治区商品交易市场管理条例(修正)
西藏自治区人大常委会


(1994年10月27日西藏自治区第六届人民代表大会常务委员会第十一次会议通过 根据1997年7月17日西藏自治区第六届人民代表大会常务委员会第二十五次会议通过的西藏自治区人民代表大会常务委员会关于修改《西藏自治区商品交易市场管理条例》的决定
第一次修正)

第一章 总 则
第一条 为适应社会主义市场经济的要求,促进我区商品交易市场发展,规范经营行为,维护交易秩序,保护消费者和经营者的合法权益,根据国家有关法律、法规,结合西藏实际,制定本条例。
第二条 本条例所称商品交易市场(以下简称市场),是指集中、公开交易的各类生活资料、生产资料的场所。包括各类城乡综合市场、专业市场、租赁市场、中外民间贸易市场、早晚市场、城乡摊区和物资交易会等。
第三条 县级以上人民政府要加强对市场规划、建设、管理的领导和协调,使市场达到经济效益、环境效益和社会效益的统一。
第四条 市场管理,应坚持开放搞活,加强宏观调控和依法管理的原则。
各级人民政府鼓励集体和个人建设市场。市场建设应采取多渠道投资,多家兴建。坚持谁投资、谁受益的原则。
经营者在市场经营活动中,应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则,遵守公认的商业道德。
第五条 为扶持市场发展和培植税源,各级人民政府应每年安排一定的资金,用于市场建设。
第六条 县级以上人民政府工商行政管理部门是本行政区域内市场行政管理的主管机关,在各级人民政府的领导下负责对市场实行分级审批和监督管理。
公安、税务、城建、环保、文化、医药、卫生、动检、商检、技术监督、物价等有关部门依法配合工商行政管理机关共同管理好市场。
第七条 凡在我区开办市场或在市场从事经营活动的单位和个人以及有关行政管理部门,都必须遵守本条例。
凡在我区内开办市场或在市场从事经营活动的外国人、无国籍人和外国组织应遵守中华人民共和国有关法律、法规,亦须遵守本条例。

第二章 市场开办
第八条 开办市场应从当地资源状况、经济结构、建设规划、交通条件和人口分布等实际情况出发,统筹规划、合理布局、有利生产、方便生活,由当地人民政府统一组织。
第九条 企业、事业单位、机关、社会团体、居民委员会、村民委员会、以及个人(包括外商)均可开办市场。
第十条 市场建设要符合安全、卫生等有关规定。
第十一条 市场开办单位和个人必须按规定向县级以上人民政府工商行政管理机关申请,外商投资开办市场应向自治区工商行政管理机关申请,工商行政管理机关开办市场,向其上级主管机关申请。
第十二条 市场的开办、转让、撤销,须经工商行政管理机关审批。凡经工商行政管理机关登记建设的市场,任何单位和个人不得侵占或非法拆迁。

第三章 管理与职责
第十三条 各地、市、县(区)工商行政管理机关在自治区工商行政管理机关的统一管理下,履行对市场的监督管理。

其主要职责:
(一)制定市场管理规则和商品交易规则;
(二)审核市场主体的经营资格;
(三)规范经营行为,查处违法违章活动,维护市场秩序,确保公平交易;
(四)提供有关法律、法规、政策咨询服务和市场信息;
(五)国家规定的其他有关职责。
各级工商行政管理机关必须适时组建市场管理机构(工商所)或派专职工作人员进驻市场,市场管理机构和专职人员在所派机关的授权下,履行对市场的监督管理职责。
第十四条 市场主管机关,在监督检查违反本条例的行为时,有权行使下列职权:
(一)按照规定程序询问被检查的经营者、利害关系人、证明人,并要求提供证明材料;
(二)查询、复制与违反本条例行为有关的资料;
(三)按照规定程序扣留、查封与违反本条例行为有关的物资。
第十五条 工商行政管理机关应依照国家和自治区人民政府规定的标准,对经营者收取市场管理费。市场管理费应用于市场建设和管理。
第十六条 各级检验、检疫行政部门根据各自职责对上市商品进行监督检查。
第十七条 各级物价部门应依据法律、法规,对市场物价和有关职能部门的收费,进行监督检查。
第十八条 开办市场的单位或个人所收取的费用,应接受物价部门的监督,并将一部分用于市场修缮和卫生清扫。
第十九条 公安机关可以根据治安管理的需要,在有一定规模的市场内设立公安派出所、公安执勤室或委派治安治保人员进驻市场进行管理。
未设治安机构的市场治安管理,由市场所在地的公安派出所负责。
第二十条 任何部门和单位不准超出法律、法规规定的范围进入市场收费。对乱收费、乱罚款、乱没收、乱摊派的,工商行政管理机关有权制止,经营者有权拒付。
第二十一条 市场管理人员应佩戴统一标志,依法进行监督管理,做到秉公执法、廉洁奉公,不准滥用职权、徇私舞弊,敲诈勒索、收受贿赂。
第二十二条 工商行政管理部门应会同公安、税务、城建、环保、文化、医药、卫生、动检、商检、技术监督、物价等部门及市场主办单位,对经营者进行法制和职业道德教育,积极创建文明市场。

第四章 市场经营活动
第二十三条 经营者进入市场经营时,须持当地工商行政管理机关核发的营业执照或核准的标志,按照核准的经营范围和划定的地点亮照经营。
从事专营、专卖和特种行业经营、服务以及国家实行许可证的商品交易,应持有经营许可证。
经纪人可持营业执照在市场从事中介活动。
第二十四条 农牧民和边民进入市场出售自产农、畜、副产品和限额内进口商品以及城镇居民进入市场出售自用旧商品,可持有关身份证明进入市场划定的位置出售,可不办理营业执照,但须按规定交纳场地或摊位占用费。
在县级以上人民政府临时划定的疫区的畜禽及其产品和其他商品的交易,按有关规定执行。
第二十五条 经营生产资料(包括建筑建辅材料、农用物资、化工原料、工业机械设备等),必须证照齐全,手续完备。
单位和个人出售机动车辆(包括客货汽车、拖拉机、摩托车等)必须证照齐全,买卖双方经工商行政管理机关验证盖章办理交易手续后,由买方持车辆交易票证和证照到有关部门办理更名、落籍手续。
第二十六条 市场上销售的国家或自治区实行价格监审的商品价格实行明码标价。
第二十七条 市场禁止下列行为:
(一)欺行霸市、强买强卖、骗买骗卖;
(二)排斥或控制他人的正常交易活动;
(三)哄抬物价、互相串通垄断价格或垄断经营商品;
(四)使用未经检定或检定不合格的计量器具,销售商品短尺少秤;
(五)伤风败俗和有损身心健康的卖艺活动;
(六)法律、法规禁止的其他行为。
第二十八条 下列物品禁止上市:
(一)毒品、毒性药品、麻醉药品、精神药品、放射性药品、血液制品;
(二)枪支弹药、炸药、雷管、导火线等爆破器材;
(三)反动、淫秽、凶杀暴力、封建迷信、有损国家和民族尊严的书刊、画片、音像制品;
(四)掺杂使假、以假充真、以次充好以及失效、变质的物品;
(五)无厂名、厂址、品名、合格证、生产日期、保质期、中文标识等商品;
(六)按规定应当检疫而未检疫或检疫不合格的动植物及其产品;
(七)安全性能不合格或未贴安全标志的进口商品;
(八)法律、法规规定禁止上市的其他商品。

第五章 罚 则
第二十九条 未经工商行政管理机关审批开办市场或在开办市场过程中,制造假证明、假文件、取得开办许可的,视其情节轻重,分别给予限期补办或更正有关手续、取缔等处理,并对开办单位处以五千元以上、二万元以下罚款。
第三十条 对违反本条例第二十五条第二款规定,无证照出售机动车辆和有意逃避监督,不经工商行政管理机关验证盖章的,给予警告、责令补齐证照和验证手续,并处五百元以下罚款;公安机关对证照不齐和未经工商行政管理机关验证盖章的车辆交易,不得办理更名、落籍手续。
第三十一条 对违反第二十七条规定的分别给予以下处罚:
(一)具有第(一)项行为的,没收违法所得,并处违法所得两倍以下罚款;
(二)具有第(二)、(三)项行为的,给予警告,没收全部违法所得,情节严重的,由市场监督管理部门依法责令停业整顿限期改正;
(三)具有第(四)项行为的,没收计量器具,可并处二千元以下罚款,情节严重的,由市场监督管理部门依法责令停业整顿限期改正;
(四)具有第(五)项行为的,责令停止其行为,并处一百元以下罚款;
(五)违反国家法律、法规的行为,按国家法律、法规的规定处罚。
第三十二条 经销第二十八条禁止上市物品的,分别给予下列处罚:
(一)经销第(一)、(二)、(三)、(七)项物品的,按国家有关法律、法规的规定处罚;
(二)经销第(四)项物品的,责令其停止生产、销售,没收违法所得,并处以违法所得1倍以上5倍以下的罚款,可以由市场监督管理部门依法责令停业整顿限期改正。

(三)经销第(五)、(六)、(七)项物品的,责令其停止经销,没收违法所得和非法财物,并处违法所得两倍以下罚款。伪造或者冒用他人厂名、厂址的,还应责令其公开更正。
第三十三条 经营者违反本条例规定,给他人造成损失的,责令赔偿损失。
第三十四条 在第二十九条、三十条、三十一条、三十二条的处罚中,二百元以下罚款由市场管理机构(工商所)根据所派机关的授权决定;二百元以上(含二百元)罚款,由县级以上人民政府工商行政管理部门决定。
第三十五条 违反本条例的行为涉及公安等有关规定的,由公安等有关部门依照法律、法规处罚。
第三十六条 当事人对行政管理机关作出的处罚决定不服的,可在接到处罚决定书之日起十五日内向上级主管机关申请复议;对复议不服的,可以自收到复议决定书之日起十五日内向人民法院起诉;当事人可以在接到处罚决定书之日起十五日内直接向人民法院起诉。当事人逾期不申请
复议,又不向人民法院起诉,也不履行处罚决定的,由作出处罚的机关申请人民法院强制执行。
第三十七条 对违反第二十条规定,进入市场乱收费、乱罚款、乱摊派的部门、单位和个人,按国家和自治区人民政府有关规定处理。
第三十八条 市场管理人员违反第二十一条规定的,由有关部门,根据情节轻重给予行政处分。
第三十九条 违反本条例规定需要吊销营业执照的,按照国家有关法律、法规规定执行。
第四十条 对违反本条例构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。

第六章 附 则
第四十一条 自治区人民政府可根据本条例制定实施细则。
第四十二条 本条例适用中的具体问题由自治区工商行政管理局负责解释。
第四十三条 本条例自发布之日起施行。

附:西藏自治区人民代表大会常务委员会关于修改《西藏自治区商品交易市场管理条例》的决定

(1997年7月17日西藏自治区第六届人民代表大会常务委员会第二十五次会议通过)

决定
西藏自治区第六届人民代表大会常务委员会第二十五次会议根据《中华人民共和国行政处罚法》的第六十四条规定,决定对《西藏自治区商品交易市场管理条例》作如下修改:
一、第十一条、第十五条、第二十条中工商行政管理之后加“机关”二字。
二、第二十八条中第四项改为“掺杂使假、以假充真、以次充好以及失效、变质的物品;”。
增加第五项“无厂名、厂址、品名、合格证、生产日期、保质期、中文标识等商品”。
第五项改为“第六项”。
第六项改为“第七项”。
第七项改为“第八项”。
三、第三十一条第一款中的没有非法所得改为“没有违法所得”,并处非法所得改为“并处违法所得”。
第二项中的没收全部非法所得改为“没收全部违法所得、”“依法吊销营业执照”。改为“由市场监督管理部门依法责令停业整顿、限期改正”。
第三项中没收计量器具后“和全部非法所得”删除,“依法”吊销营业执照。改为“由市场监督管理部门依法责令停业整顿、限期改正”。
四、第三十二条中的第二项改为“经销第(四)项物品的,责令其停止生产、销售,没收违法所得,并处以违法所得1倍以上5倍以下的罚款,可以由市场监督管理部门依法责令停业整顿、限期改正。
增加第三项经销第(五)、(六)、(七)项物品的,责令其停止经销,没收违法所得和非法财物,并处违法所得两倍以下罚款。伪造或者冒用他人厂名、厂址的,还应责令其公开更正。”
五、第三十四条二百元以上罚款之后的“吊销营业执照”删除。
六、第四十二条中本条例由之后加“发布之日”起施行。
七、增加一条为三十九条:违反本条例规定需要吊销营业执照的,按照国家有关法律、法规规定执行。
八、原第三十九条改为第四十条,依此类推。
本决定自公布之日起施行。
《西藏自治区商品交易市场管理条例》根据本决定作相应的修正重新公布。



1997年7月17日

关于我与丹麦就丹在穗设总领事馆达成协议的备案函

中国 丹麦


关于我与丹麦就丹在穗设总领事馆达成协议的备案函


(签订日期1998年8月4日 生效日期1998年8月4日)
国务院:
  中华人民共和国政府同意丹麦王国政府在广州设立总领事馆的换文已由外交部与丹麦驻华大使馆于1998年8月4日在北京完成。现将丹麦王国驻华大使馆7月31日来照(影印件)、译文及我部8月4日复照(副本)送上,请予备案。

 附件:   丹麦就丹在穗设总领事馆达成协议的备案函  

           (〔98〕部领二字第98号)

丹麦王国驻华大使馆:
  中华人民共和国外交部向丹麦王国驻华大使馆致意,并谨收到大使馆一九九八年七月三十一日第52.Guangzhou.1号照会,内容如下:
  “丹麦王国大使馆向中华人民共和国外交部致意,并谨代表丹麦王国政府确认,丹麦王国政府和中华人民共和国政府本着进一步发展两国间友好关系的共同愿望,达成谅解如下:

 一、中华人民共和国政府同意丹麦王国政府在广州设立总领事馆,其领区为广东省、广西壮族自治区、福建省和海南省。

 二、丹麦王国政府亦同意中华人民共和国政府保留将来在丹麦设立总领事馆的权利。设领地点和领区届时通过外交途径另行商定。

 三、按照一九六三年四月二十四日签订的《维也纳领事关系公约》和两国各自的有关法律和规定,一方将为另一方设立总领事馆和执行领事职务提供一切必要的协助和便利。

 四、双方将根据包括一九六三年四月二十四日签订的《维也纳领事关系公约》在内的国际法及国际惯例,并本着对等原则,通过友好协商解决两国领事关系中可能出现的问题。
  上述谅解如蒙中华人民共和国外交部复照确认,本照会与外交部的复照即构成丹麦王国政府和中华人民共和国政府之间的一项有效协议,并自外交部复照之日起生效。”
  外交部谨代表中华人民共和国政府确认上述内容。
  顺致最崇高的敬意。

                       中华人民共和国外交部(印)
                        一九九八年八月四日于北京
  
     照会(译文)No.52.Guangzhou.1

中华人民共和国外交部:
  丹麦王国大使馆向中华人民共和国外交部致意,并谨代表丹麦王国政府确认,丹麦王国政府和中华人民共和国政府本着进一步发展两国间友好关系的共同愿望,达成谅解如下:

 一、中华人民共和国政府同意丹麦王国政府在广州设立总领事馆,其领区为广东省、广西壮族自治区、福建省和海南省。

 二、丹麦王国政府亦同意中华人民共和国政府保留将来在丹麦设立总领事馆的权利。设领地点和领区届时通过外交途径另行商定。

 三、按照一九六三年四月二十四日签订的《维也纳领事关系公约》和两国各自的有关法律和规定,一方将为另一方设立总领事馆和执行领事职务提供一切必要的协助和便利。

 四、双方将根据包括一九六三年四月二十四日签订的《维也纳领事关系公约》在内的国际法及国际惯例,并本着对等原则,通过友好协商解决两国领事关系中可能出现的问题。
  上述谅解如蒙中华人民共和国外交部复照确认,本照会与外交部的复照即构成丹麦王国政府和中华人民共和国政府之间的一项有效协议,并自外交部复照之日起生效。
  顺致最崇高的敬意。

                        丹麦王国驻华大使馆(印)
                       1998年7月31日于北京