WTO基本原则在国际服务贸易中的运用及我国的服务贸易立法与实践/邓晓雄

作者:法律资料网 时间:2024-07-01 08:16:56   浏览:9154   来源:法律资料网
下载地址: 点击此处下载
WTO基本原则在国际服务贸易中的运用及我国的服务贸易立法与实践

邓 晓 雄


内 容 摘 要

1995年1月1日《服务贸易总协定》(GATS)的正式生效,使得国际服务贸易有了各成员国共同遵守的国际规则,有力推动了全球国际服务贸易自由化的进程。我国加入世界贸易组织的步伐正在加快,《服务贸易总协定》对我国国际服务贸易的影响也将逐步显示出来。因此,以《服务贸易总协定》为中心,结合我国的立法与实践,对国际服务贸易领域的根本性法律问题加以研究,应是一项有意义的劳动。
本文共六章,主要分析WTO基本原则在国际服务贸易领域的运用,以及我国国际服务贸易中普遍存在的主要法律问题,并就我国“入世”后面临的挑战提出相应的法律对策。
第一章对国际服务贸易的发展、订立《服务贸易总协定》的背景及WTO的基本原则作了介绍,作为导入正文的绪论。
第二章对最惠国待遇原则的基本内涵、性质、例外情况及我国服务贸易适用最惠国待遇的现状作了分析,并提出相应的调整对策。
第三章对国民待遇原则的基本内涵与性质,国民待遇原则在《服务贸易总协定》中的例外,超国民待遇与低国民待遇在国际服务贸易领域的立法与实践,以及国民待遇原则在我国服务贸易领域的适用进行了分析,并提出了相应的对策。
第四章主要分析市场准入原则的基本内涵,数量限制措施,美、日等国的市场准入实践,我国的市场准入规定及为适应WTO体制应作的调整。
第五章主要分析透明度原则的内涵、具体要求及例外情况,并探讨我国国际服务贸易中的透明度问题及适应WTO体制的对策。
第六章分析了国际服务贸易自由化的内涵及其实现步骤、关于承担特定义务的谈判、计划表的制定与修改、国际服务贸易自由化的障碍,并结合我国国际服务贸易自由化进程中存在的问题提出若干法律对策。
关键词: WTO基本原则 国际服务贸易 立法与实践


目 录

第一章 绪论 1
一、 国际服务贸易的发展与《服务贸易总协定》 1
二、WTO的基本原则 2
第二章 国际服务贸易与最惠国待遇原则 4
一、最惠国待遇原则的内涵、性质及其在国际服务贸易中的适用 4
二、最惠国待遇的例外 7
三、我国服务贸易适用最惠国待遇的现状及其调整对策 9
第三章 国际服务贸易与国民待遇原则 12
一、国民待遇原则的基本内涵 12
二、国民待遇的性质及其在《服务贸易总协定》中的体现 13
三、超国民待遇和低国民待遇 15
四、国民待遇原则的例外 16
五、国民待遇原则在我国服务贸易领域的适用现状及
“入世”后的对策 17
第四章 国际服务贸易与市场准入原则 22
一、市场准入的基本内涵 22
二、市场准入原则中的数量限制措施 22
三、美、日等国市场准入实践 24
四、我国的市场准入规定及为适应WTO体制应作的调整 26
第五章 国际服务贸易与透明度原则 31
一、透明度原则的内涵及其重要性 31
二、透明度原则的具体要求 32
三、透明度的例外 33
四、我国国际服务贸易中的透明度问题及适应WTO体制的对策 34
第六章 国际服务贸易自由化与特定义务的承担 37
一、 国际服务贸易自由化及其实现步骤 37
二、 关于承担特定义务的谈判 40
三、 承担特定义务计划表的制定与修改 41
四、 国际服务贸易自由化的障碍 42
五、 我国国际服务贸易自由化过程中存在的问题及思考 44
下载地址: 点击此处下载

关于共青团员要做社会主义精神文明建设先锋的决议

共青团中央


关于共青团员要做社会主义精神文明建设先锋的决议
 (一九八六年十二月三日通过)


  中国共产主义青年团的五千二百万团员,是我国社会主义现代化建设的一支生力军,是推进社会主义精神文明建设的朝气蓬勃的力量。各行各业的共青团员,要带头落实《中共中央关于社会主义精神文明建设指导方针的决议》,做社会主义精神文明建设的先锋。

  每一个共青团员,都要为实现全国人民的共同理想奋发进取建功立业,把对最高理想的追求熔铸在为社会主义现代化建设的艰苦奋斗之中,树立符合时代要求的思想观念,用马列主义、毛泽东思想和现代科学文化武装自己,做促进改革开放的模范,做遵守职业道德和社会公德的模范,做学习和维护社会主义民主、守法遵纪的模范,做维护民族团结、促进国家统一的模范,在两个文明建设的实践中,锻炼成为有理想、有道德、有文化、有纪律的优秀青年。

  工业战线的共青团员,要以主人翁精神创优争先。关心企业,尽职尽责,遵守劳动纪律;保质保量,讲求效益,安全、文明生产,争创第一流成绩;刻苦钻研技术,大胆革新创造,积极参与民主管理,为企业的改革和发展献计出力。

  农村的共青团员,要为建设富裕文明的家乡积极奋斗。率先致富,勤劳致富,科学致富,共同致富;树立社会主义商品经济观念,克服阻碍农村现代化的小农经济思想,反对封建迷信。破除陈规陋习,带头移风易俗,建设文明村镇,做有文化、懂技术、会经营的新型农民。

  服务行业的共青团员,要满腔热情地为顾客服务。态度和蔼,语言文明,平等待人,服务周到,公平信实;做到精通业务,顾客至上,信誉第一,以优质服务促进人们之间的理解和尊重,把本职岗位建成传播文明新风的窗口。

  从事个体劳动的共青团员,要用诚实劳动创造幸福生活。自尊自强,树立个体劳动光彩的思想;买卖公平,童叟无期,以信誉求效益;文明经营,遵章守纪,维护国家和消费者利益;提高技能,掌握信息,在竞争中促进商品经济发展。

  大中学生中的共青团员,要德智体美劳全面发展。树立以振兴中华为己任的高度责任感,勤奋好学,善于思考,勇于进取,诚实谦虚,尊师爱校,热爱劳动,注重实践,增强民主和法纪观念,服从祖国需要,以崭新的精神风貌走向社会,走向未来。

 教育、科技、文化和机关等单位的共青团员,要走在精神文明建设的前列。加强理论学习和思想修养,自觉执行党的方针政策;工作脚踏实地,业务精益求精,追求真理,献身科学,廉洁奉公,团结协作,深入实际,面向基层,发扬创造精神,以高效率高质量的工作为现代化建设服务。 

  人民解放军和武装警察部队的共青团员,要为保卫和建设祖国贡献力量。牢记全心全意为人民服务的宗旨,安心服役,忠于职守,乐于吃苦,勇于献身;爱军习武,努力成为军地两用人才;纪律严明,军容严整,团结友爱,文明执勤;踊跃参加军民共建活动,做精神文明建设的光荣标兵。

  在公共生活中,共青团员要带头传播社会主义道德风尚。提倡文明交往,使用礼貌语言,维护公共秩序,爱护公共财物,热心公益活动,绿化美化环境;敬老爱幼,尊重妇女,关心烈军属和荣誉军人,帮助鳏寡孤独和残疾人,发扬社会主义人道主义精神;自觉履行公民义务,通过民主程序表达自己的意愿,运用法律手段维护集体利益和个人合法权益,参与对公共事务的管理和监督,在国家和人民利益受到侵害的时候,要挺身而出;在国际交往中,热情友好,文明大方。

  在家庭生活中,共青团员要带头建设文明家庭。尊敬长辈,赡养老人,婚姻自主,计划生育,夫妻和睦,邻里友好;破除落后生活习俗,养成饮食卫生、服饰整洁、居室干净的生活习惯;用有益身心健康的业余活动丰富家庭生活,逐步形成文明健康科学的生活方式。

  共青团干部要做团员的表率。要求团员在精神文明建设中做到的团干部首先要做到。共青团干部应该具有服务青年、实事求是的职业道德,勇于改革、顾全大局,严以律己、不谋私利,朝气蓬勃、开拓进取;努力养成联系实际的学风、清新朴实的文风和创新求实的作风。

  社会主义精神文明建设是一项艰巨宏伟的事业,需要全国人民的共同奋斗。各级团组织要根据各自的实际,每年都有具体要求,扎扎实实办几件实事。要着眼于团员思想道德和科学文化素质的提高,着眼于发展改革开放和安定团结的局面,着眼于为两个文明建设作贡献,带领全体团员从自己做起,从岗位做起,从小事做起,在创建中华民族现代文明的宏大工程中,做出无愧于自己光荣称号的努力。全会号召所有共青团员,牢记崇高责任,用模范行动去团结、带动我国三亿青年创造性地学习,创造性地劳动,为建没有中国特色的社会主义而奋斗! 



 


新论本土资源与“西体中用”的法治建构模式

(上海大学法学院2001级研究生 陈颖辉)

[内容提要] 本文主要从本土资源的概念入手,详细阐述本土资源本质与量上的真实内涵,分析了本土资源对我国法治建构模式意义如何。另一方面,进一步分析我国的法治建构模式应采取的立场,观点,评判了传统的“西体中用”的理论。作者力图从时间,空间及社会政治,经济,文化背景等方面考虑,找准“西体中用”的切入点和接轨点,实现中西法律文化资源的顺利接轨,促进我国法制进程稳定向前发展。
[关键词] 本土资源 法治 西体中用 法律过程转化 一重反思
无形消耗

一 本土资源的内涵和理解

在市场经济及法治思想刚刚萌芽的中国的今天,各种学术理论观点的争鸣,让我们看到了法治在中国的希望,但就在法治思想尚还幼稚的现阶段,这种思想的冲突似乎也给我国法治建设的道路,方向及方式等方面变的更加模糊和进退两难。特别是在涉及法治建构等根本性问题上,存在有关本土资源以及“西化”,“本土化”等理论的激烈交锋。作者力图在这些问题中有所创新,为法治建设提供更多的选择余地。近年来,以苏力先生为代表的学者提出“本土资源论”,为我国大规模移植西方的法律、法制打了一针镇定剂。我们暂且不论“本土资源论”的正确与否,但这一理论的提出确实也使不少学者和立法者冷静下来,对中国法制建设进程及理论进行反思。
无论是主张“本土资源论”的学者,还是反“本土资源论”的学者。似乎他们都未真正,正面,有意识的阐述本土资源的真实内涵,似乎在概念方面,双方已达成了共识。而作者认为,明确本土资源概念的真实内涵是创立本土资源论及本土资源的利用等相关理论的前提和基础,是其理论可能存在的逻辑起点。基于以上原因,作者着重从本土资源质、量两大方面阐述本土资源的内涵,并以此为基础论述相关理论。
一 从质的方面分析
“资源”在《辞海》中的解释为“生产原料或生活资料的天然来源。” “本土”被解释为“原来生长地”。由此,我们不难得出本土资源的字面意义应“源于原来生长地的生产资料或生活资料的天然来源。”而引申开来,便会有以下几个问题值得分析:
第一 “本土资源”是指所有的资源,还是仅涉及法的方面的资源,也可统称为法律文化资源。其中包括法律资源、法制资源、法治资源及法律技术资源等。苏力先生在《法治与本土资源》一书中说道“寻求本土资源,注重本国传统,往往容易从历史中去寻找,特别是从历史典籍规章中去寻找。这种资源固然重要,但更重要的是从社会生活中的各种非正式法律制度中去寻找。”可见苏力先生所指的本土资源并不限于法律文化资源,作者也赞成这种观点。
第二“本土资源”可以区分为物质资源和非物质资源,具有可消耗性,可再生性或不可再生性。对于物质资源来说,常常具有消耗性和不可再生性。例如,我国的经济形态已从自然经济形态逐步过渡到商品经济形态,从一家一户的家庭农业经济体制过渡到社会化大生产的市场经济体制。传统的经济体制及制度资源已被逐渐消耗殆尽,演变为市场经济体制及商品经济形态资源,那么对于传统的经济体制资源来说,是否还对法治建设具有可利用性和价值了呢?答案是否定的。而对于法律文化资源等其他非物质资源来说,其是否还具有可消耗性呢?由于其本身的无形性,使得我们感觉到此类非物质资源属于精神世界的范畴,具有不可消耗性,但我们可以清楚看到,在外来文化与本土资源的冲突中,有些本土资源被异化了,一些本土资源在冲突中可能被“创造性地转化”为一种新的资源,还有一些外来文化由于自身的不完善及力量的薄弱而被本土化,但不管怎样,本土资源都或多或少地丧失了原有纯粹性,被外来文化侵蚀,甚至吞并。作者把其称为非物质资源的无形消耗。区分有形消耗和无形消耗的意义就在于,有利于从量的方面分析和理解本土资源的内涵。
第三 “本土资源”具有专属性、本土性及纯粹性,也即为一个国家或地区所专属的,完全产生于本国,本社会的历史及社会的资源。苏力先生的“本土资源论”主张建设法治国家应寻求本土资源,注重本国传统,立足本国现实情况,提出要对我国法制建设进行反思。作者对其的研究态度并无异议,它是实事求是精神的体现。但苏力先生研究的并不彻底,忽视了本土资源,本国传统的真正内涵,哪些是本土资源及其数量多少,缺少这些基础要件,使我们不由产生“本土资源论”带有空中楼阁之感。其实,苏力先生对我国法制进程及其理论的反思只是一重反思,仅指出了它的表象特征,而未深入其根源及本质,为此我们仍须对本土资源进行二重反思,三重反思。也即本土资源的真实内涵,以及“本土资源论”的理论基础或是根源何在。从苏力先生的著作中,我们并未清楚看到关于本土资源划分的标准及界限,其中,所谓的本土资源也或多或少地包含了已经被无形消耗的本土资源,从中我们可以找到西方法律理论的影子,而并非纯粹的本土资源,更何谈本土性,专属性?
二 从量的方面来分析
基于以上对本土资源质上的分析,我们可以按照严整的本土资源内涵来分析和判断哪些是真正的本土资源及数量如何。从另一侧面,具体,形象地丰富本土资源的概念,以致更完整,更全面的理解,由于本土资源涉及经济,政治,文化等诸多层面,作者无法一一阐述,另由于该论题的在于讨论法治建设问题,应属于法律的范畴。因此,作者以法律文化资源为对象加以具体分析。
(一) 从价值层面——观念资源分析
庞德认为,价值问题虽然是一个困难的问题,但它是法律科学所不能回避的。即使是最粗糙,最草率或最反复无常的关系调整或行为安排,在其背后总有对各种相互冲突和相互重叠的利益进行评价的某种准则。①纵观我国法律文化的历史演变过程,首先从社会结构方面来看,传统的中国社会结构的一大特点是家与国同构或者说家国一体化,此种结构导致了国政的原型实际上是家务,国法是家规的放大,国家内乱或国民争讼是家内不和睦的延伸。其二,传统中国文明存在法自然传统观念,老子说:“人地法,地法人,天法道,道法自然。”②因此,人道,天道乃是一道,人地法地法天法然,归根结底是法和谐。法自然的文化不存在选择,只有效法自然,一切才能功成事满,违背自然,必然招致灾难。其三,从传统经济结构及基础来看,传统中国是一个自然农业经济的社会,生产力落后,自给自足,缺乏并未养成交换及商业习惯,商品经济因素,这种经济一方面形成人对自然的依赖,妥协关系,另一方面,也塑造了中国人直观、模糊、对称、整体(和谐)、妥协的思想特征。基于上述三方面的分析,我们不难推出传统法律文化的价值是追求一种和谐和无讼。因此,真正追求和谐与无讼的法律文化资源才是真正的本土资源。
(二) 从体制层面——体制资源分析
首先,从法律体制方面来看,以刑为主,诸法合一。其主要法律形式有诰、誓、训、谟,范、刑、律等。从具体法律规范中,我们可以找到两个重要的特点即大部分是刑法规范以及拥有极权的统治者亲自或授命他人颁布的规范。因此,也暴露了其“君权至上”,“专制集权”的精神实质。
其次,从权力体制及分配结构方面来看,虽然各个历史时期的国家机关的设置体制和权力结构并不尽相同。但自秦汉以后,所有的立法,司法与行政权均臣服于皇权,皇权的至高无上是通过法律来确认和体现的。司法和行政的合一以及司法不具有独立地位更进一步说明了所有大权都被国家政权者——皇帝牢牢控制着。
基于以上两方面的分析,可以看出,传统中国法律文化中的体制资源体现了君权至上,集权专制的实质,其精神本质即是“人治”。因此,以“人治”为精神核心的体制资源才是真正的本土资源。
(三)从经济结构,体制及运行模式层面——经济基础资源分析
经济基础决定上层建筑。经济体制,结构及运行模式也在一定程度决定并影响着观念,传统,价值以及意识形态等非物质资源的取向与选择。为了便于全面理解本土资源量上的内涵,作者主要分析经济基础资源的具体内涵及变化。在新中国成立之前,中国社会始终以私有制为基础,处于自给自足的自然经济形态,尽管其中也包括了一些交换、商业习惯等商品经济的因素。新中国成立后,中国经济以公有制为基础,实行计划经济的运行模式,给我国经济,法制,文化等各方面造成了巨大损失。90年代初,邓小平同志南巡讲话中,解决了市场经济姓“资”姓“社”的问题后,市场经济终于在中国这片土地上落脚了。传统的自然经济基础资源已逐渐分化,消耗而为商品经济资源代替,不断退出本土资源的范畴。除以上论述的三种以外,本土资源还包括一些法律技术资源,法律典籍资源以及习惯法资源,这里不在一一阐述。
通过以上分析,我们可以看出诸如经济基础等物质性资源由于客观情况的影响,逐渐消耗,而在量上不断减少。而对于观念资源、体制资源等非物质性资源却由于外来文化的侵入,即所谓“无形消耗”而丧失纯粹性,一些也在退出本地资源的范畴。因此,专属,纯粹的本土资源在西方强势资源的优劣对比中,进行着自觉或不自觉的物质和非物质的消耗而走向衰弱。
“本土资源论”产生于法治构建以及法治现代化的领域中,因此,关于本土资源的讨论目的无非是研究分析本土资源对我国法治建设的意义何在。也即本土资源的利用问题。在研究该问题之前,有必要弄清法治的内涵及内在要求。早在古希腊时期,亚里士多德就给“法治”下了一个经典的定义“法治应包含两重含义即已成立的法律秩序获得普遍的服从,而大家所服从的法律又应该本身是制定良好的法律”。③由此,可得出法治的两个基本特征即法的普遍性和法的至上性。后来的西方法学家和一些权威的工具书在对“法治”一词的具体表达上虽然也存在着差异,但所理解的精神大意却是一致或相似的。概括起来,有以下方面:(1)现代意义上的法治是民主政治的产物。(2)法治的核心是国家不仅通过法进行统治,而且本身也为其所支配,即“以法律制约权力”。(3)法治的直接目标是取消专制与特权,实现“法律面前人人平等”。(4)法治要求没有一切权力超越法律之上,即“法律至上”。(5)法治既是一种统治方式和手段,又是一种价值目标。④然而,反观我国法律文化的本土资源与法治精神实质及内在要求,存在着很的差异,甚至背道而驰。除了部分法律技术资源等一些较少或完全不反映阶级意志的本土资源尚存一定价值外,其余的本土资源对我国法治进程的可利用的数量及效果如何,显而易见。

二 法治建构模式

谈到本土资源其自然会引申到法治及法治建构模式的问题上。目前,我国在法治建构理论中存在三种观点。即“中体西用”,“西体中用”,“先中体西用,在逐步过渡到西体中用”。持“中体西用”的学者主张立足本国国情,注重本国传统资源,强调国家之间的差异性以及本国情况的特殊性,以本土资源为本体(理论框架),以吸收、借鉴、转化西方资源为辅,来建构我国的法治理论。持上述观点者实事求是的精神值得肯定,但他们仍停留在一重反思上,而未对问题追根求源,进行二重反思,三重反思,阐明本土资源的内涵及数量。因此,在面对一些诸如“本土资源是什么,有多少,可利用性怎样,能作为“体”吗?”等问题时,常常陷入尴尬境地,由此而建的“中体西用”的理论更无法站稳脚跟。而对于持“先中体西用,再逐步过渡到西体中用”的观点学者,则是在西方资源与本土资源的强弱对比中的妥协,体现了他们吸收、借鉴西方资源的渴望,另一方面又担心在此过程中而带来的冲击和动荡。因此,他们便运用一种看似有理的“过程论”来掩盖这种理论基础的虚空。究其原因,其一,他们并没有正确分析本土资源的真正内涵,因而无法在中西法律资源的对比中作出明确的选择。其二,该理论的逻辑起点是建立在中体西用上,试想在“人治”思想框架下,去发展我们所谓的“法治”,那我们的法律规范应体现“人治”还是“法治”呢?其精神实质永远摆脱不了“人治”的束缚。因此,以此建设我国法治也只能在“人治”的陷阱中越陷越深,更何谈转化到“西体中用”以及法治的建立和现代化?然而,对于持“西体中用”者,则是在中西法律资源的比较中,充分分析本土资源与西方资源的内涵,价值取向以及社会政治,文化,经济等诸多因素的基础上而提出的反映在法治建构模式的理论。作者在总体框架上同意此种理论,但涉及某些具体问题上,并不完全苟同。希望能提出几点问题引出对传统“西体中用”理论的反思。
一 首先分析“西体中用”理论的可行性。
(一)从经济上看,目前我国传统的自然经济形态已逐渐瓦解,商品经济形态逐步建立,市场经济体制也已渐入正轨。市场经济是法治经济,客观上要求有充分完备的法律及法制来确认、维护和保障公平竞争的经济关系和市场秩序。在这一点上,我们是率先引进了西方的市场经济理论来建构我国的经济体制,模式以及运行方式,并不断减少差距,日趋完备,因而具有更多融通性和共性,从而也为法治领域中的“西体中用”理论奠定了经济基础。
(二)基于以上对本土资源概念质、量上分析,我们不难得出中国传统本土资源在西方文化的冲突与影响下,进行着无形或有形的消耗,无论在本质,还是数量上,本土资源已无法在法治建立及现代化的过程中担任“主体”角色,而只能退到配角的地位中。
(三)从人的法律概念,法律意识以及法律传统去分析,由于国家之间具体情况的特殊性必然会在政治、经济、文化传统中产生差异。在目前状况下,中西的最大差异可能存在与人们的法律观念,意识以及法律传统方面。因此,也成为那些反“西体中用”理论者攻击的重心。我们冷静思考一下,首先,从人性的角度来看,我们中国人与西方人在人的本性方面是否有实质的不同?不管是孟德斯鸠为代表的西方哲学家主张的“人性本恶”论,还是孔孟主张的“人性本善”论,他们都不能否认人们心中对公正、民主、平等、自由、权利的向往,这些并不是西方人的专利,而是世界人民共同的普遍的价值追求。其次,造成我们法律观念、法律意识淡薄的深层原因是传统经济结构和专制集权的体制。最后,在我们人民的传统观念并非完全不存在公平、平等、民主、自由的因子。中国历史上有两次大规模的法律移植活动,第一次是1902年,沈家本受命大力改革旧律,移植大量西方国家的法律。第二次是新中国成立后,大量移植前苏联的法律,再加上历史上的以孙中山先生为代表的资产阶级革命者的民主运动以及改革开放以来对西方国家法律的移植,所有这些都在影响着国民的传统法律观念,启蒙法律意识,民主、自由、法治、权利的思想逐渐改变并支配着他们的行为。因此,进一步为“西体中用”理论被公众接受提供了观念基础。
二 对传统“西体中用”理论提出的几点问题
(一)“西体中用”的时空条件合适性问题。也即在我们引进西法律资源时,应充分考虑到与目前我国国情的适应性问题。特别是与经济基础,政治体制的适应。而我们当前的“西体中用”理论并没有对这一问题给予足够的重视,而是大量地移植西方现行的法律,构建西方的法治模式,从而带来很大的盲目性和急功近利性。其效果是许多法律无法得到实施。市场经济固然需要法治的保障,但不是法律越多越好,越先进越好。它存在一个与市场经济相适应,实良性互动的问题。反之,则阻碍市场经济的发展。因此,在“西体中用”理论应注意找到一个合适的接轨点。尽管当前西方的法律较为完善,体制也较为完备,但它并不是我国现在要找的接轨点。因为它所赖以存在的是成熟的商品经济形态,充分发展和积累的经济基础以及较为完善的政治体制。而这些并不是我国目前所具有的。比较中,我们可以发现我国的国情与资本主义市场经济刚刚建立,现代法治思想刚刚萌芽时期的社会背景有很大相似之处。因此,在我们建构当前法治模式时,更要着重考虑西方国家相应时期的法律规范,法治模式,避免盲目与国际接轨。而这才是我们所要找的合适的接轨点。
(二)“西体中用”存在一个法律过程转化问题。所谓“法律过程转化”就是一个具体法律过程完结后,向与它有必然联系的另一具体法律过程逐渐过渡或飞跃。⑤由于这一转化过程具有不间断的连续性,因此,也无法划出一个明确的界限来区分这两个具体法律过程。但为了方便理解和阐述该问题,我们以上述的接轨点为分界线来区分为接轨前,接轨后两个法律过程。我们知道,法律作为社会现象,其生成,发展,变更及消亡过程中存在着一个普遍适用的规律。而目前我国 在法治理论领域也存在着“自然演变论”和“政府推导论”。前者主张法具有内在的演变规律,在法的发展过程中应顺应这一规律,而减少或排除政府推导等其他外力的干扰。“政府推导论”认为政府具有认识规律的能力及前瞻性,强调人的主动能动性。通过政府的模式设计,发展规划来推动法律的发展。作者认为在接轨之前的法律过程中,即吸收西方法律资源来建构我国法治模式和框架的过程。由于,我国的特殊的经济基础,传统文化以及“人治”精神的毒害,再加入“文化大革命”时期,对我国法制的践踏,使得我国法治的发展偏离可法的内在发展规律,呈现出畸形甚至甚至后退的发展趋势。因此,在这一时期,政府应充分运用其主观能动性,认真比较分析中西方法律发展的历史演变过程,正确认识法的发展的内在规律。及时矫正畸形的发展方向,使其渐入正规。其二,在我国法制建设与市场经济二者诚良性互动趋势以后,由于人主观认识能力的无限性及人性的不可信任性,必然要使政府的身份由积极推导者转化为消极裁判者,以免因政府推导的力度,方式不当而阻碍法治正常发展,这是有前车之鉴的。
(三)以上两个问题是宏观性的,具有普遍意义的问题,而在具体如何引进西方资源来建构我国法治模式上仍存在一些问题值得注意:其一,西体中用,观念先行。我国法制进程的艰难,西体中用理论的最大挑战也就在于观念的深入人心。而对于我国目前的法制建设,不应先盲目的大规模移植西方国家的法律,而应先引进西方法律的思想及价值观念,大力普及法律观念,法律思想的教育,为我国法治的建构以及以后的顺利实施奠定坚实的观念基础.其二,”西体中用”不仅局限于立法环节,还应包含执法,守法等环节,不应仅限于法制领域,还应涉及行政,司法,道德,文化等领域.注重法制与政制,权制等体制间的相互协调和保障,从而使”西体中用”的理论具有更强的实践意义和效果.因此,在我们移植西方具体法律规范的同时,还应改进我国的行政,司法体制使之相互协调,给于我国法治模式建构以支持和保障,从而使法律顺畅实施,达到预期的效果.
西方国家的法治只是一种相对的善,它同市场经济一样,除了积极作用以外,还存在自身不可消除的缺憾和不足。但法治作为治理手段和价值目标的统一体,是迄今社会最为有效的治国方法和最高的价值追求。事实上,任何文化的发展都是紧跟社会发展的,都具有社会选择因素,而不仅仅是自身的选择。这使得这种发展必定具有历史的沉淀和各种文化融合的痕迹,在现代信息发达的条件下,这种痕迹就变得越清晰,成了发展本身主要的脉络。因此,在这一发展过程中,我们没有理由也不可能排除西方法治的先进思想和文化,而应在文化的强弱,优劣对比中,作出谁主谁次的明智选择。